Утверждение, что «пиратство — это безусловное зло, главный враг творческой индустрии», давно стало стереотипным. Оно вроде бы не требует доказывания и осмысления. По крайней мере, так убеждают профессиональные правообладатели и законотворцы. Конечно, в нем есть доля истины: пиратство может причинять экономический вред владельцу интеллектуальных прав. Но исчерпывается ли этим его эффект? Современная мировая юриспруденция, опирающаяся на серьезные исследования в рамках социальных и естественных наук, настойчиво призывает в этом усомниться. Более того — отказаться от стереотипов, загоняющих в тупик творческую жизнь общества. Оказалось, то, что обычно именуют «пиратством», — слишком сложное и многогранное явление. Его негативные черты компенсируются не менее мощным позитивным влиянием. А борьба с ним в некоторых случаях превращается в инструмент подавления творческой конкуренции. Конечно, это не значит, что пиратство теперь необходимо санкционировать. Но также неразумно и неоправданно безгранично расширять монополию правообладателя на интеллектуальный продукт. Как же относиться к этому явлению?

В зарубежной юридической науке все настойчивее укореняется важная мысль — мы слишком растянули границы понятия «пиратство». К нему по ошибке отнесли многое из того, что не выходит за пределы разумного и добросовестного, что приносит пользу обществу, а потому должно дозволяться и поддерживаться. Отечественная правовая мысль пока недостаточно касалась этой сферы. Поэтому незаслуженно часто явление пиратства у нас воспринимают поверхностно — все, что в малейшей степени покушается на авторскую монополию, воспринимается как «воровство, убивающее творчество». Но сводить пиратство к примитивной формуле — значит, обкрадывать общество. Нынешнее общество, недаром называемое «информационным», требует иных правил доступного оборота творческих результатов (с соблюдением экономических интересов авторов, конечно). Ждет новых законов, кардинально отличающихся от тех, что сложились в эпоху зарождения копирайта. Потому что прежние ведут к неразрешимым конфликтам. Консервируют их, но не решают. А для этого надо суметь объективно взглянуть на сущность и причины пиратства, выявить действительные интересы всех участников, отфильтровать правомерное от незаконного и уточнить применяемые термины. Тогда будет проще запретить именно недобросовестные действия, оставив остальные в сфере свободы. Тогда многие ситуации, освобожденные от клейма «пиратства», будут содействовать умножению креативности. Есть сомнения? Вот несколько ярких примеров.

Во-первых, пираты тратят на легальный контент гораздо больше, чем добросовестные потребители. В ходе недавнего обстоятельного исследования массового пиратства, проведенного по инициативе Управления связи Великобритании (Ofcom), было установлено, что наиболее активные пираты расходуют на приобретение легальных экземпляров произведений в 1,6-3,3 раза больше средств, чем обычные потребители.

Во-вторых, от энергичной борьбы с пиратством выигрывают только производители творческих «блокбастеров». Прошлогоднее закрытие одного из крупнейших файлообменников Megaupload стало своего рода естественным экспериментом, позволившим изучить влияние правоприменительных мер на потребление контента (Christian Peukert, Jörg Claussen и Tobias Kretschmer «Piracy and Movie Revenues: Evidence from Megaupload: A Tale of the Long Tail?»). Собранные данные показали, что подобные меры ведут к росту доходов производителей блокбастеров. Тогда как доходы от проката недорогих кинолент резко падают. Это значит, что начинающие, малоизвестные создатели фильмов, режиссеры авторского и экспериментального кино утрачивают шанс окупить свои затраты и продолжить снимать новые картины. Их прибыль перехватывают дорогие, зрелищные, но при этом не обязательно качественные, хиты. Конкуренция в сфере киноискусства иссякает. Не расцветают новые таланты. Сокращается пополнение кинофонда оригинальными, творческими лентами. В конечном счете, в проигрыше оказываются и зрители. Насколько сознательно процветающие студии ориентируются на подобный эффект — отдельный вопрос.

Наконец, многие слышали о том, как пиратство ведет к прямому росту прибыли правообладателей (Uma Suthersanen, Graham Dutfield «Global Intellectual Property Law», а также Michael Filby «Digital piracy: utilising efficient digital distribution models as an alternative to strengthening enforcement»). Если какой-либо творческий продукт широко используется, пусть даже нелегально, он становится своеобразным «стандартом» в своей сфере (вроде программ Microsoft). Правообладатели оказываются заинтересованными в подобном несанкционированном обороте, упрочивающим их рыночную позицию. И, вольно или невольно, подыгрывают такому развитию событий, удерживая высокие цены на официальные экземпляры. В дальнейшем, особенно при усилении борьбы с пиратством, существенно растет потребление и легальных версий продукта, поскольку не все пользователи готовы отказаться от ставших привычными инструментов. На стандартный продукт ориентируются разработчики многих других программ, обеспечивая их оптимальную совместимость. Наконец, существует «эффект образца», приносящий прибыль, когда потребитель, ознакомившийся с пиратской версией продукта, приобретает официальный экземпляр для личного пользования или даже когда он покупает легальную версию для пиратского распространения. Все это лишь крепче привязывает потребителей к основному продукту, процветающему благодаря пиратству. Показательный пример подобного эффекта привел недавно один из авторов сериала «Во все тяжкие» (Breaking Bad). По его словам, из-за низкого рейтинга ленты на телевидении средств у создателей хватило на съемку только двух сезонов, так что работу планировалось прекратить. Однако пиратские копии сериала стали неожиданно популярными в сети, и ссылки на них заполонили торрент-трекеры. В результате, выросли доходы и от легальных сервисов (вроде потокового вещания, и видео по требованию), позволившие продолжить работу. А фильм в 2013 году получил премию Эмми в номинации «Лучший драматический сериал». Кстати эта история отлично иллюстрирует и предыдущий довод: пиратство оказывается выгодным для многих начинающих творцов, а борьба с ним — для немногочисленных лидеров индустрии.

Даже из этих примеров видно: пиратство — сложное социальное, психологическое и экономическое явление. Примитивные правовые механизмы его регулирования заведомо ущербны. Они идут на пользу кому-то из участников рынка, но не отражают всех потребностей общества, многообразных и изменяющихся. Попытаемся же обозначить наиболее интересные идеи относительно проблемы пиратства, активно обсуждаемые в мировой юридической науке.

Итак, одна из самых дискуссионных тем – разумность дальнейшего расширения исключительных прав (Shyamkrishna Balganesh, «The obligatory structure of copyright law: Unbundling the wrong of copying»). Сторонники усиления защиты ссылаются на то, что из-за появления технологических новшеств контент часто используется без разрешений, контроль за этими процессами усложнен, а пиратство скоро вконец разорит правообладателей. Как следствие, пополняется перечень охраняемых объектов и требующих согласования способов их использования, увеличиваются сроки действия прав, вводится охрана технологических средств защиты контента, от разного рода информационных посредников требуют мониторинга активности клиентов и т.д. Одним словом, авторскому праву свойственна тенденция монополизации, особенно в цифровой сфере. К чему это ведет, хорошо видно, например, из исследования «Digital Books and Your Rights», подготовленного организацией Electronic Frontier Foundation. В нем показано, насколько сегодня важно при покупке цифровых книг иметь представление о том, сможете ли вы распоряжаться своим приобретением: вправе ли вы читать книгу на удобных для вас устройствах, размещать в книге закладки и заметки, удалять ненужные страницы, контролировать, какие сведения о вас собирают продавец и правообладатель, защищаться от изъятия файла продавцом без вашего согласия, сможете ли вы в будущем дать почитать книгу члену семьи или продать ее. Далеко не на все вопросы ответ будет положительным. Это значит, что цифровая книга (да и любой иной цифровой объект), в сравнении с книгой бумажной, наделяет ее приобретателя существенно меньшим объемом правомочий. Остальные правообладатель сохраняет за собой. Или другой пример. У многих на слуху истории, когда технологические средства защиты лишают пользователей возможности свободно использовать контент. Чтобы реализовать свое законное право, потребителю необходимо обойти меры защиты, а ведь это повлечет суровую ответственность. Следовательно, остается лишь добровольно ограничить свои полномочия, возвратив часть их правообладателю. Правоведы отмечают настораживающую тенденцию: нормы об интеллектуальной собственности в целом ряде случаев не просто сокращают перечень допустимых операций с контентом, но ограничивают основополагающие, конституционные права пользователей: право на свободу слова, на получение и распространение информации, на доступ к знаниям и культурному достоянию, на распоряжение собственностью по своему усмотрению, и иные социальные, экономические и культурные права (Laurence R. Helfer «Human Rights and Intellectual Property: Conflict or Coexistence?»). На этот конфликт долгое время не обращали внимания. Но растущее недоверие общества к копирайту вынудило ученых начать детально разбираться в его причинах. Необходимо понять, почему гарантированная конституциями многих стран охрана интеллектуальной собственности вступила в противоречие с другими положениями основных законов. Ведь это четкий сигнал того, что охрана выстраивается ненадлежащим образом.

Расширение и ужесточение защиты интеллектуальных прав оправдывают, в частности, опасениями, что пиратство лишит правообладателей последних доходов, а то и доведет до банкротства. Насколько обоснованы подобные опасения? Об этом исследователям тоже есть, что сказать. Сошлемся на занимательную работу профессора права Марка Лэмли (Mark A. Lemley) «Is The Sky Falling On The Content Industries?». В ней наглядно показано, что приведенный довод далеко не нов. Он с завидным постоянством уже несколько веков используется правообладателями в их нелегкой борьбе с прогрессом. Начиная с появления печатного станка, все новые устройства и технологии, позволявшие воспроизводить или распространять результаты творческого труда без согласия владельцев прав, объявляются врагами креативной отрасли. Механическое пианино, граммофон, радио, телевидение, кабельное вещание, фотокопиры, видеомагнитофоны, аудиокассеты, плееры, цифровые носители, пиратские интернет-сайты, наконец, файлообменные сети. Каждое из упомянутых новшеств в свое время грозило убить творчество. Однако до сих пор этого не произошло. Наоборот, исследователи заметили любопытную закономерность. После того, как стихали споры вокруг очередной новинки, правообладатели не только умудрялись применять ее для все более широкого распространения своей продукции, но и многократно увеличивали доходы. Так что каждая новая технология объявлялась сначала «угрозой», а спустя некоторое время чуть ли не «единственной опорой» творческих отраслей. И так каждый раз, снова и снова. Чем же отличается нынешнее время? Только тем, что новейшие технологии пока еще не встроены в структуру бизнес-моделей правообладателей, а потому воспринимаются негативно. Достаточная ли это причина для того, чтобы ограничивать технологии, называя пиратскими, и преследовать их разработчиков и пользователей? (вспомним, например, крестовый поход против крупнейшего сетевого «прибежища пиратов» Megaupload, блокирование которого оставило без личных архивов, абсолютно легальных, миллионы законопослушных пользователей). Поразмыслите немного над этим вопросом, и продолжаем наш правовой экскурс.

Ученые обращают внимание на следующий важный момент: мы с пугающей настойчивостью смотрим на творчество сквозь экономическую призму (Nicolas Suzor «Access, Progress, and Fairness: Rethinking Exclusivity in Copyright»). Интеллектуальное право развитых стран основывается преимущественно на утилитарной модели («utilitarian theory»). Она исходит из того, что без исключительного права автор не сможет окупить затраты на создание творческого продукта, а потому утратит всякое желание создавать что-то новое. Стремление получать доход признается едва ли не основным стимулом к творчеству. Соответственно, наибольший доход и творческую активность обеспечивает широкое, легко реализуемое исключительное право. Предполагается, что и для автора, и для всех последующих правообладателей приоритетными являются имущественные вопросы. Поэтому им посвящена большая часть норм законодательства об интеллектуальной собственности. Другие подходы не столь признанны. Например, персональная теория («personal theory») видит первопричину интеллектуального права в необходимости закрепить тесную связь автора с результатом творческих усилий, отражающим его индивидуальность. Теория позволяет сделать ряд любопытных предположений о действительной роли экономических факторов в творческой деятельности, о том, как влияет на креативность доступ к ранее созданным культурным богатствам, и о том, в какой степени автор участвует в глобальном творческом процессе. С точки зрения обновления интеллектуального права, это наиболее перспективные вопросы. Они активно обсуждаются в мировой науке. И мы к ним еще вернемся.

Итак, сегодня в интеллектуальном праве господствует экономический подход. Во многом именно по этой причине проблема пиратства приобрела такую остроту. Здесь необходимо учесть принципиальный момент, важность которого часто недооценивается. К пиратству относят все случаи несанкционированного использования чужих произведений. При этом предполагается, что оно всегда посягает на коммерческие интересы правообладателя – лишает его прибыли. С позиции доминирующей юридической концепции, раз пиратство (или просто некая новая технология) урезает прибыль, значит, оно сокращает стимулы к продолжению творчества. Стало быть, оно уменьшает культурное достояние и выступает против интересов общества. Из этого уже легко выводится необходимость усиления монопольного права и искоренения пиратства. Защищая неприкосновенность исключительного права, мы вроде как заботимся о благе всего общества, спасаем его от недополучения творческих богатств. Ведь иначе прибыли создателям контента не видать, а без нее нам не видать и самого контента. И даже если история убеждает – временный кризис нередко есть следствие устаревающих способов ведения бизнеса и неготовности его перестраивать, – кто станет прислушиваться к истории? Или даже так: кто станет прилагать усилия, чтобы измениться самому, когда можно легко обвинить в бедах кого-то другого?

Таким образом, сражаясь с пиратством, мы, казалось бы, отстаиваем интересы общества в целом и талантливых авторов в частности. Но так ли это на самом деле? Чтобы разобраться, спросим вслед за римлянами: «Cui prodest?», кому на самом деле выгодна строгая защита интеллектуального права? Не мудрствуя лукаво, обратимся к высказываниям официальных лиц (здесь или здесь), и обнаружим подтверждение распространенного мнения, что основную выгоду извлекают посредники между авторами и публикой: издательства, киностудии, звукозаписывающие компании, общества по коллективному управлению правами и другие лица, коих всех вместе условно назовем «профессиональными правообладателями». И это неудивительно, ведь именно они аккумулируют существенную часть прибыли от использования произведений. Именно для них интересны и экономические стимулы в виде исключительных прав. Авторы, на самом деле, редко руководствуются экономическими соображениями (Nicolas Suzor «Access, Progress, and Fairness: Rethinking Exclusivity in Copyright»), а вот посредникам свои организационные затраты необходимо окупать. Объем и осуществимость исключительных прав для них — лучшая защита инвестиций. В этой связи важны четыре момента, отмечаемые исследователями. Во-первых, система интеллектуальных прав вроде бы включает защиту непосредственных авторов от недобросовестности более сильных профессиональных правообладателей. Но на практике, львиная доля доходов достается последним. Первоначальные владельцы прав фактически исключаются из раздела прибыли. Проведенные исследования показывают, что ни в одной из креативных отраслей непосредственные создатели произведений не могут похвастаться достатком. Например, музыканты в своей сфере творчества часто имеют лишь временную работу или неполную занятость. Стресс из-за отсутствия минимальной финансовой стабильности подталкивает их работать в нескольких местах или вообще иметь постоянную занятость не по специальности и заниматься музыкой в свободное время (Bureau of Labor Statistics «Musicians, Singers, and Related Workers»). В другом исследовании установлено: в Великобритании обычный доход профессионального писателя составляет 64% от национального среднего уровня доходов, а в Германии вообще всего 42% (Martin Kretschmer, Philip Hardwick «Authors’ Earnings From Copyright And Non-Copyright Sources: A Survey Of 25,000 British And German Writers»). Во-вторых, правоведы отмечают большое количество грубых злоупотреблений со стороны профессиональных правообладателей. Начиная от обществ по коллективному управлению и заканчивая такими маргинальными существами, как авторско-правовые и патентные тролли, паразитирующие на креативном процессе. В-третьих, в цифровую эпоху затраты на воспроизведение экземпляров произведений стремятся к нулю, появляется все больше сервисов и технологий для прямого распространения контента авторами. Поэтому зависимость авторов от крупных посредников сокращается. Наконец, как отмечают авторитетные исследователи, данные, накопленные естественными и социальными науками, показывают: творчество – сложный процесс, лишь в незначительной степени зависящий от экономических стимулов (Gregory N. Mandel «To Promote the Creative Process: Intellectual Property Law and the Psychology of Creativity»). А вот насколько право помогает активировать и иные стимулы к творчеству — большой вопрос. Так мы приходим к следующему важному выводу. Пропагандируемая и реальная цель борьбы с пиратством зачастую не совпадают. На словах провозглашается забота о потребностях общества и его творческих представителей, а на деле усилия направляются на пополнение бюджетов профессиональных правообладателей. Интеллектуальные права превращаются в простой коммерческий инструмент, гарантирующий получение доходов, в попытку любыми усилиями сохранить статус-кво, даже если меняющаяся среда требует новых моделей ведения бизнеса. О шагах, действительно выгодных для публики и авторов, скажем чуть позже. Далее, очевидно, что не любое несанкционированное использование чужого произведения лишает правообладателя прибыли. Есть масса случаев, когда негативных экономических последствий не наступает. Например, правообладатель едва ли потеряет доход, если пользователь копирует для образовательных целей книгу, которая давно не переиздается. Замещения легального продукта не происходит, поскольку купить его невозможно. Более того, правообладатели часто сами не могут определиться, какие убытки им все-таки причиняют пираты. Даже примерно посчитать их размер они не в состоянии, в чем и признались недавно официально в одном американском процессе. Таким образом, в понятие «пиратство» необходимо вносить существенные коррективы.

Экономисты уверены, что в ряде случаев исключительное право уже в буквальном смысле слова можно считать монопольным (Herbert J. Hovenkamp «Consumer Welfare in Competition and Intellectual Property Law»). Объем и сроки предоставляемой им охраны выходят далеко за пределы, необходимые для возмещения затрат на исследования и создание творческого продукта. То есть исключительное право предоставляет его владельцам экономически избыточные полномочия. В то же время широко признано, что функционирование рынка должно приносить выгоду всем его участникам. Экономические интересы потребителей, пользователей интеллектуальных благ не менее важны, чем интересы правообладателей. Соответственно, искажение баланса в пользу одной из сторон должно быть уравновешено выгодой и для другой стороны. С экономической точки зрения, интеллектуальные права есть ограничение свободной конкуренции, дозволяемое обществом в обмен на получение уникального творческого продукта, затраты на производство которого окупаются не скоро. Если же правообладателям предоставляется больше прав, чем необходимо для создания, выпуска в оборот нового продукта и получения за него разумной прибыли, либо если новый продукт вообще не создается, то потребители не только не получают прибыль, но несут прямой убыток. Например, убытки возникают, если какие-либо произведения длительное время не переходят в общественное достояние, а правообладатель утратил интерес к их коммерческому использованию и перестал выпускать в обращение новые экземпляры. Нынешние монопольные интеллектуальные права создают в общественных отношениях явный перекос в сторону профессиональных правообладателей. Следовательно, убеждены специалисты, в ход должны идти антимонопольные механизмы, а за ними последовать серьезная правовая реформа.

Обратим внимание еще на один аспект экономической ситуации в интеллектуальном праве. Как бы ни пугали нас профессиональные правообладатели тем, что пиратство ведет к прекращению творчества, мы видим совершенно иную картину. Сегодня надо говорить не о дефиците креативного продукта, но о его избытке. Действительно, с распространением новых технологий, интернета, активного вовлечения в творчество значительной части общества контента становится так много, что у потребителей не хватает времени, чтобы просмотреть все интересное. Теперь для профессиональных правообладателей наибольшую сложность вызывает не подбор достойных произведений, а поиск публики, готовой приобрести их продукт. В связи с этим экономическая ценность результатов интеллектуальной деятельности стала определяться иначе. Если до сих пор исходили из затрат на создание и распространение продукта, то сегодня на первый план выходит такой показатель, как популярность контента. Объем потребления стал индикатором фактической ценности контента. (Primavera De Filippi, Katarzyna Gracz «Resolving the Crisis of Copyright Law in the Digital Environment: Reforming the ‘Copy-Right’ into a ‘Reuse-Right’»). А из этого можно сделать немаловажные выводы. Прежде всего, необходимо понять, что для развития рынка творческих результатов, да и для обеспечения интересов правообладателей, не так важно, насколько широк объем исключительного права или насколько строго оно соблюдается. Наоборот, ужесточение защиты права может вести к ограничению рынка, что мы нередко и наблюдаем. Для рынка важнее другое: насколько распространен и доступен контент, удобны способы его потребления, поддерживается интерес пользователей. Из этого следует, что борьба с пиратством будет невыгодна для самих правообладателей, если она уменьшает количество доступного потребителям контента или усложняет его получение. Наконец, правообладателям стоит обеспокоиться тем, разделяет ли общество, от которого зависит получение прибыли, их принципы и методы работы. Ведь если общество начнет осознавать, что профессиональными правообладателями движет не уважение к интересам большинства, а узкокорыстные потребности, сопровождаемые гонениями на добропорядочных пользователей, о прибылях, в конечном счете, можно будет забыть. Информационное общество, обладающее развитыми технологиями, вполне способно перестроиться на абсолютно другие способы получения знаний и культурных ценностей, минуя недобросовестных посредников. Однако при этом может пострадать множество вполне добропорядочных авторов, чьи интересы представляют соответствующие профессиональные правообладатели. Посмотрим теперь, к чему же реально привела выбранная стратегия борьбы с пиратством.

Пиратству, как посягательству на экономические интересы правообладателей, необходимо было противостоять. Поворотным моментом считается конец 1990-х годов, когда началось преследование P2P-сервиса Napster. Именно тогда стало ясно, что в качестве генеральной линии защиты своих коммерческих интересов правообладатели выбрали преследование пиратов и пользователей, а также укрепление монополии на использование нематериальных активов. Многие с сожалением отмечают, что выбор был поспешным и непродуманным (Michael A. Carrier «Copyright and Innovation: The Untold Story»). Если бы усилия были направлены на развитие легальных сервисов, рынок интеллектуальной продукции стал бы сегодня более обширным и цивилизованным. Выгоду получали бы все стороны отношений (здесь обратим внимание на любопытный проект piracydata.org, наглядно демонстрирующий, что чаще всего скачиваются пиратские версии фильмов, которые легально найти затруднительно). Вместо этого владельцы исключительных прав развязали войну. Гонение на сервисы сократило объем инвестиций в новые технологии, и сузило рынок. Угроза судебного преследования вынудила многих инноваторов отказаться от воплощения оригинальных идей. Пользователи, грубо лишенные права голоса, стали намеренно противопоставлять себя правообладателям, что вело к росту нелегальных ресурсов и количеству нарушений. А затем сомкнулся и с грохотом завертелся порочный круг. Доверие общества к интеллектуальному праву неуклонно падало. Правообладатели требовали дать им бессрочные и безразмерные права, которые вроде как вот-вот спасут ситуацию. Активность пиратов набирала размах. В геометрической прогрессии росла практика судебных преследований нарушителей, в том числе рядовых пользователей. Послышались призывы совсем отменить копирайт, а на сцену вышли «пиратские» политические организации. Усилилось давление на информационных посредников с целью принудить их вести мониторинг и фильтрацию деятельности клиентов. Международные соглашения в сфере интеллектуального права стали разрабатываться в строжайшей тайне. Недовольство законотворчеством выплеснулось на улицы…

В общем, имеем глубочайший конфликт. И вызван он позицией, занятой профессиональными правообладателями в отстаивании своих коммерческих потребностей. Есть серьезные сомнения, что сами авторы, или общество, защищали бы свои интересы аналогичным образом. Исследователи заметили: для некоторых категорий авторов, например, ученых или начинающих исполнителей, гораздо важнее широкое распространение их трудов, обмен знаниями и волнующими открытиями, а не получение платы за каждый носитель, от которой они сами нередко отказываются (Yochai Benkler «The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets and Freedom»).

Один из негативных примеров отчаянной битвы за копирайт: засилье «ложноположительных результатов» правоприменения (Ben Depoorter, Robert Kirk Walker «Copyright False Positives»). К ложноположительным относят такие случаи принудительного осуществления исключительных прав, когда к этому не было законных оснований. Они происходят, когда правообладатель защищает отсутствующее право, или преследует то, что не является незаконным, или вынуждает нарушителей выплачивать компенсацию, существенно превосходящую сумму понесенных убытков, и в целом ряде иных ситуаций. А подобные случаи не так редки, как может показаться. Например, в требованиях об удалении нелегальных материалов (cease-and-desist letters или DMCA notice-and-takedown requests) часто, по ошибке или небрежности, указывается абсолютно легальный контент. Провайдеры, из опасения претензий, предпочитают удовлетворять все требования, не вдаваясь в детали. Бывает, что правообладатели предъявляют иски, выходя далеко за пределы принадлежащего им права, а то и вовсе в отсутствие самого права. Ответчики, особенно из числа простых пользователей, предпочитают пойти на мировую, заплатив компенсацию. Они разумно полагают, что возмещение всех судебных расходов будет для них неподъемным. Другие предпочитают вообще не доводить до суда, и сразу покупают лицензию. Так необоснованные требования, которые по итогам тщательного судебного рассмотрения всего скорее были бы отклонены, приобретают видимость правомерности. Формируется фиктивный лицензионный рынок. «Правообладатели» получают серьезные доходы, на которые они попросту не вправе претендовать. Еще один вид ложноположительных результатов правоприменения – признание какой-либо технологии, сервиса или ресурса нелегальными в целом, хотя они применяются не только в незаконной деятельности (вспомним тот же Megaupload, и длинный перечень последовавших вслед за ним сетевых хранилищ). В результате, страдают добропорядочные пользователи, а инвестиции в развитие интернет-сервисов сокращаются.

Ложноположительные результаты осуществления интеллектуальных прав возникают по уже рассмотренным выше причинам. Из-за неконкретных, достаточно жестких правовых норм, из-за раздутой сферы действия исключительного права, из-за стратегии массового преследования нарушителей, из-за нежелания правообладателей и судов вникать в тонкости технологических изменений и так далее. Естественно, каждый из подобных случаев увеличивает негодование общества в отношении несбалансированного интеллектуального права. Положения закона соблюдаются все реже. В ответ правообладатели переходят ко все более агрессивной тактике защиты своих интересов, что увеличивает ложноположительную практику.

Мы изучили, как однобокий подход к интеллектуальному праву подрывает рынок творческих продуктов, наносит вред экономическим интересам и общества, и самих правообладателей, мотивирует пользователей не соблюдать несправедливые нормы законов, а также как выбранная стратегия борьбы с пиратством усиливает конфликт вокруг творческой сферы. Рассмотрим теперь, какой современная юридическая наука видит подлинную роль интеллектуального права.

Начнем с того, что, как показывают многочисленные исследования, общество воспринимает интеллектуальное право посвоему (Gregory N. Mandel «The Public Psychology of Intellectual Property», а также Laura J. Murray, S. Tina Piper, Kristy Robertson «Putting Intellectual Property in its Place: Rights Discourses, Creative Labor, and the Everyday»). Например, иначе рассматривает предназначение права интеллектуальной собственности. Правообладатели и законодатели отдают предпочтение утилитарному подходу. Но с ними соглашаются лишь 23% опрошенных представителей публики. Тогда как 60% уверены, что интеллектуальное право отражает естественное, личное право автора на результат своего труда. Можно заключить, что общество считает более справедливым вознаграждать за труд непосредственно творца, вложившего свои усилия, но не тех, кто выкупил у автора права и абстрактно обещает организовать некое стимулирование творчества. Это очень важный момент. От принимаемых законов ожидают воздействия на поведение людей. Если же общество не разделяет идеи, заложенные в нормативных актах, оно едва ли будет соблюдать закон, предпочтя ориентироваться на другие социальные нормы. Закон, утративший регулирующие способности, превращается в пустую формальность. Он не властен разрешать существующие в обществе конфликты и поддерживать баланс интересов. По сути, он превращается в малоэффективный инструмент, используемый в узких интересах пролоббировавшей его группы лиц.

Итак, неразумно сводить роль интеллектуального права исключительно к экономической поддержке креативных отраслей. Правоведы обнаруживают перед ним гораздо больше целей: обеспечивать свободный доступ общества к культурному достоянию, поддерживать образование, обмен знаниями и распространение информации, удовлетворять эстетические потребности и, наконец, содействовать (лишь в малой степени экономическими методами) наиболее полному проявлению креативности (David Lametti «Laying Bare an Ethical Thread: From IP to Property to Private Law?»). Законодатель лукаво оправдывается, что регулировать тонкую природу творчества за пределами имущественных отношений невозможно. Предоставив созидателям несколько личных неимущественных прав, а обществу — изъятий из прав исключительных, он считает свою задачу выполненной. И в то же самое время бесцеремонно вторгается в сферу творчества. Дело в том, что творчество — процесс сложный и нелинейный. Для него жизненно необходим разнообразный, всегда доступный, свободно обращающийся контент, питательная среда для взращивания талантов (Mark A. Lemley «The Myth of the Sole Inventor»). Существующее же законодательство чаще всего направлено не на поддержание непрерывного круговорота культурных благ, а на защиту экономических интересов тех немногих, кто успел застолбить за собой имущественные права на отдельные частицы культурного богатства. Причем такие права в некоторых случаях становятся препятствием на пути творчества. Доступность легального контента невелика, а со временем резко сокращается, хотя потребность в нем продолжает существовать. Проиллюстрируем эту мысль. Возьмем ситуацию с изданием книг. Наверно, все согласятся, что для написания литературного произведения автор должен иметь возможность, как минимум, ознакомиться с тем, что было создано его предшественниками. В этом залог создания действительно талантливой работы. Однако в докладе Лауры Гасауэй (Laura N. Gasaway) «America’s Cultural Record: A Thing of the Past?» приводятся сведения о том, что 90% продаж происходит в первый год после выхода книги, а через три года она, как правило, уже перестает издаваться. Получается, что огромное количество произведений становится недоступным для общества, а, значит, и для последующего творчества. Читатели в них заинтересованы. Но в период действия авторских прав (порядка 100 лет) воспроизводить и распространять произведения без согласия правообладателей невозможно. Издательства же не видят экономического смысла в переиздании, хотя вряд ли поделятся правами с читателями. Еще хуже ситуация с сиротскими произведениями (чьи правообладатели неизвестны или не найдены). Тут согласия вообще получить не у кого. Законодатели только ищут подходы к решению этой проблемы. В результате, сиротские и более не издаваемые произведения становятся потерянными для общества. Книги медленно умирают в одиночестве. Из творческого калейдоскопа выпадают очередные красочные элементы.

Учитывая все это, авторитетные ученые призывают возвратиться в той или иной форме к идее создания всемирной Александрийской библиотеки (теперь уже цифровой), которая аккумулировала бы и сделала доступным для любого посетителя все мировое культурное богатство (Jane C. Ginsburg «From Hypatia to Victor Hugo to Larry and Sergey: ‘All the World’s Knowledge’ and Universal Authors’ Rights — The 2012 British Academy Law Lecture»).

Что же действительно питает и поддерживает креативность? Ранее мы уже касались этой обширной темы, поэтому сейчас приведем лишь краткие дополнения. Основная мысль — толкование творчества в рамках юриспруденции основывается на ненаучных, давно устаревших взглядах. Современные достижения биологии, антропологии, психологии и иных наук позволяют понять креативные процессы гораздо глубже (Erez Reuveni «Copyright, Neuroscience, and Creativity», а также Stephen M. McJohn «Some Speculation About Mirror Neurons and Copyright»). С точки зрения нейробиологии, творческие способности человека напрямую зависят от широты нейронной сети головного мозга, разнообразия информации в каждом ее узле и быстроты доступа к необходимой информации как внутри сети, так и во внешней среде. Для успешного творческого озарения важно, чтобы в когнитивных процессах участвовало как можно больше данных, относящихся к проблеме. И здесь большим подспорьем являются внешние информационные системы — знания, содержащиеся в сознании других людей и в многочисленных носителях культурного наследия человечества. Учитывая, что в мире ежедневно производится невероятно огромное количество новых знаний (сегодня за 48 часов создается столько же информации, сколько было создано от зари человечества до 2003 г.), внешние системы сильно облегчают процесс усваивания новых сведений человеком. Вместо их перевода в долговременную память достаточно иметь общее представление о содержании и местонахождении источников знаний. И если в период когнитивных озарений эти источники под рукой, человек легко может перевести необходимые сведения в оперативную память. Тогда они станут залогом скорой и успешной генерации новых идей. Интернет, в этом отношении, весьма удачная внешняя информационная система — она позволяет эффективно искать, классифицировать, отбирать новые знания, а также получать к ним быстрый доступ в нужный момент. Но только в том случае, когда необходимый контент остается открытым. Если же какой-то материал удален, заблокирован или по иным причинам недоступен, либо предоставляется по запутанным, противоречивым правилам, в творческом процессе он участвовать не будет. А идея, вероятнее всего, будет беднее и проще. Польза для общества от контента, не задействованного в творческом круговороте, будет утрачена. Хотя правообладатель, вероятно, заработает какие-то деньги от монопольного владения своим произведением. Таким образом, для креативности важен избыток самой разнообразной информации. И если законодатель действительно заинтересован в развитии творческого потенциала общества, он должен не укреплять монополию на знания, но содействовать их более широкому распространению. Выгода для государства, в том числе экономическая, будет существенно выше. Ярким примером подобного подхода к креативной деятельности стало правительство Швейцарии, заявившее, что поощряет пиратское приобретение культурных ценностей: творчески активное общество богаче во всех отношениях.

Еще один научный подход, призывающий не переоценивать значимость экономической стороны жизни общества, изложен в работе Estelle Derclaye «What Can Intellectual Property Law Learn from Happiness Research?». Сторонники такого подхода уверены: интеллектуальное право, будучи тесно связанным с внутренней жизнью человека (удовлетворением его творческих, культурных, образовательных, эстетических, психологических и иных потребностей), может оказывать сильное влияние на уровень его благополучия. Очевидно, что удовлетворенность жизнью делает человека более здоровым, экономически и социально активным, законопослушным и т.п., что положительно сказывается на обществе в целом. Интеллектуальное право, в силу его тесной связи с духовной, творческой стороной жизни, может быть не только оружием борьбы, но и инструментом повышения уровня благополучия, счастья человека. Но для этого нужен очень аккуратный пересмотр существующей системы норм, ориентированной сегодня на благополучие лишь очень небольшой группы людей. Тогда как потребности большой части общества подавляются.

Как видим, картина мира, в котором интеллектуальное право регулирует творческую жизнь общества, более яркая, насыщенная и детализированная, чем представляется нынешнему законодателю и профессиональным правообладателям. В этой картине пиратство занимает далеко не центральное место. Да, оно может причинять ущерб участникам креативной сферы. И эти негативные проявления необходимо преодолевать, но взвешенными, разумными мерами. О чрезмерности и неэффективности многих мер борьбы с пиратством мы уже упоминали в связи с закрытием онлайновых хранилищ вроде Megaupload. Другой наглядный пример – после того, как британские провайдеры закрыли своим клиентам доступ к сайту The Pirate Bay, трафик на этот сайт резко сократился. Но уже через несколько недель восстановился до прежнего уровня, поскольку пользователи нашли удобные способы обхода запретов. Что уж говорить о ситуациях, когда пиратский сайт просто меняет свой адрес, и вновь оказывается доступным. Не стоит забывать, что административные и судебные методы борьбы с пиратством оплачиваются из кармана налогоплательщиков. Разумная ли это трата средств? Но еще хуже, когда борьба с пиратством ведет к сокращению потенциала огромного творческого сообщества, уменьшению возможностей всего общества получать выгоду от культурного наследия. А ведь сегодня это более насущная проблема, чем пиратство. Конечно, можно отворачиваться от проблем, убеждать себя и окружающих, что сегодня у креативной индустрии нет средств для развития легального рынка, наскрести бы на жизнь. Но это лишь усугубляет кризис в обществе. К чему это может привести, также анализируется в профессиональной среде (Yafit Lev-Aretz «Copyright Lawmaking and the Public Choice: From Legislative Battles to Private Ordering»). Ученые сравнивают общество со «спящим гигантом». Сам факт, что принятие законов инициируется крупными игроками креативной индустрии в целях обогащения, мало интересует публику. Но если подобные законы начинают грубо подавлять права и возможности большой части публики, если практика жесткой охраны масштабно посягает на интересный обществу или вообще на создаваемый самими пользователями контент, на их личную «собственность», то спящий гигант неизбежно просыпается. Общество приходит в возмущение, когда потребности большинства слишком явно приносят в жертву интересам избранных. И тогда общество активно втягивается в политическую деятельность. Пример тому, массовые акции протеста по всему миру против международных соглашений ACTA и TPPA, против американских законопроектов SOPA и PIPA, посягающих на свободное использование интернета. Они вынудили законодателей пойти навстречу интересам большинства: отменить одиозные проекты и начать прислушиваться к мнению публики. Как считают эксперты, возможно, это не самое плохое следствие кризиса.

Но завершим обзор актуальных тенденций в международной научной жизни. И сделаем некоторые итоговые выводы.

1) Существующий конфликт вокруг применения интеллектуального права, выражающийся, в частности, в неадекватной борьбе с пиратством, вызван несколькими причинами. Чрезмерная зацикленность законодательства на экономических интересах правообладателей без учета разнообразных потребностей общества; избыточная широта и жесткость охраны интеллектуальных продуктов; неготовность правообладателей приспосабливаться к технологическим изменениям; отсутствие у регулятора понимания творческих процессов, индивидуальных и массовых; несоответствие принципов интеллектуального права социальным нормам.

2) Необходимо переосмыслить понятие «пиратство», исключив из него добросовестное поведение пользователей. Пиратством следует признавать только случаи умышленного причинения имущественного ущерба правообладателю, связанные с использованием чужих охраняемых произведений в коммерческом масштабе. Правомерность остальных вариантов использования контента должна презюмироваться, и оберегаться от массовых карательных антипиратских акций. А отдельные злоупотребления пользователей подлежат индивидуальной оценке в суде.

3) Пиратство преподносится в качестве явления, сделавшего нормы права интеллектуальной собственности неэффективными. Им оправдывается ужесточение охраны и защиты прав. Якобы правообладателям ничего не остается, кроме как любыми способами выцарапывать кровно заработанные деньги из лап беспощадных пиратов; где уж тут заботиться о развитии легального рынка. Тем самым меняются местами причина и следствие. А креативная индустрия оправдывает свое нежелание перестраивать коммерческую практику под изменившиеся условия среды.

4) Неоправданное расширение объема и сроков действия интеллектуальных прав само по себе провоцирует появление пиратства. Если легального контента мало и получить его сложно, если многие модели поведения, необходимые обществу для реализации его потребностей, признаются незаконными, то действующие в государстве нормы автоматически переводят в разряд нарушителей множество добросовестных пользователей. В итоге, принципы интеллектуального права обостряют в обществе конфликт вокруг сферы творчества.

5) Интеллектуальное право способно реализовать гораздо большее количество целей. Сегодня в нем видят исключительно средство защиты экономических интересов правообладателей, прежде всего профессиональных. Цель достижения баланса общественных интересов лишь пропагандируется, но нормативно не поддерживается. Однако потенциально интеллектуальное право способно обеспечить удовлетворение множества индивидуальных и социальных потребностей.

Share:
  • PrintPrint
  • email hidden; JavaScript is required
  • PDFPDF
  • FacebookFacebook
  • TwitterTwitter
  • Google BookmarksGoogle Bookmarks
  • Add to favoritesAdd to favorites
  • RSSRSS
Количество просмотров: 1 172

1 комментарий

  1. Диана:

    Спасибо, что пишите такие интересные статьи!

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *