Среди наиболее важных тенденций развития интеллектуального права, можно выделить одну в сфере патентного права, которая оказывает очень серьезное экономическое, мировоззренческое и правовое влияние на многие сферы бизнеса и потребления. Речь идет о деятельности патентных троллей. В конце июня этого года ученые из Бостонского университета J. Bessen и M.J. Meurer опубликовали исследование «The direct costs from NPE disputes». В нем они попытались оценить основные финансовые затраты, вызванные действиями патентных троллей в экономике США. Как будет показано далее, выводы были не утешительными. Авторы выяснили, что самые большие прямые и косвенные затраты несут малые и средние инновационные компании, те, кто чаще всего дают шанс проявить себя молодым изобретателям, разрабатывают новые неординарные технологии, создают рабочие места и поддерживают здоровую конкуренцию. Большое количество претензий предъявляется касательно программного обеспечения разного рода, в том числе в сфере Интернет. Исследование показало, что патентные тролли не только причиняют убытки, но и лишают ценности основные принципы, лежащие в основе всего патентного права, из-за чего оно все чаще подвергается суровой критике. Действительно, патентные тролли, ограничивают проведение научных исследований, убивают предпринимательскую инициативу, лишают своих собственных клиентов достаточного вознаграждения и устойчивых деловых связей. И в завершение (едва ли достойное), они переориентируют своих клиентов с изобретения гениальных, прорывных технологий, на патентование массовых, общепонятных и почти стандартных процедур, с минимальным изобретательским уровнем, поскольку именно такие патенты будут заимствоваться чаще всего и принесут агрессивным защитникам патентов наибольшую прибыль.
Уникальность проведенного исследования обусловлена собранной информацией, которая ранее была мало доступна для изучения: судебные претензии патентных троллей к организациям малого и среднего бизнеса, затраченные на разрешение судебных споров расходы, а также размер лицензионных платежей за использование патентов, которые требовали непрактикующие организации.
Непрактикующие лица (non-practicing entities, NPE), или патентные тролли, – это физические или юридические лица, которые владеют патентами, но сами не используют запатентованную технологию для производства товаров и услуг, а вместо этого предъявляют судебные претензии к организациям, производящим такие товары и услуги. Возникшие изначально в целях оказания помощи изобретателям, не имевшим достаточных средств или опыта для продвижения патента на рынке и его защиты, уже в XIX веке «патентные акулы» подвергаются резкой критике за злоупотребление своими правами. Обычно к числе NPE относят не только одиозных патентных троллей, но и ряд иных организаций — университеты, индивидуальные изобретатели, неконкурирующие организации (которые защищают свои патенты не в той сфере экономики, где они ведут основную коммерческую деятельность). Но авторов, прежде всего, интересовала разновидность NPE, специализирующаяся исключительно на защите патентов, не используемых ею самостоятельно, т.е. патентные тролли.
В американском деле Highland Plastics, Inc. v. Sorensen Research and Development Trust (2011) суд признал вполне допустимым использование термина «патентный тролль» в официальных материалах, указав, что «этот термин широко используется и однозначно понимается в патентных судебных разбирательствах, и не является настолько уничижительным, чтобы признать его употребление неуместным».
Сегодня деятельность непрактикующих организаций значительно увеличивает расходы бизнеса. При этом количество судебных споров, инициированных патентными троллями, существенно выросло в последние годы. Так, в 2005 году NPE предъявили около 1 400 исков. Тогда как в 2011 году 2 150 компаний были вынуждены защищаться от претензий NPE в 5 842 судебных процессах.
Общая статистика по судебным делам, инициированным NPE в 2005-2011 годах.
Таблица показывает, что, несмотря на сложившееся мнение, патентные тролли преследуют малые и средние предприятия гораздо чаще, чем крупные. Небольшие компании, несущие серьезные убытки из-за деятельности патентных троллей, вынуждены ограничивать инвестиции в инновации, закрывать бизнес. В результате, нарушается конкуренция на рынке, замедляется технологическое развитие, страдают интересы и обычных потребителей.
Авторы также приводят интересные цифры относительно расходов компаний, связанных с требованиями NPE. Так, средняя сумма судебных издержек (расходы на внешних консультантов и адвокатов, подготовку документов и т.д.) по одному судебному делу составляет 1,38 млн. $ (420 000$ для малых/средних фирм, 1 520 000$ – для крупных). Учитывая значительно меньший доход небольших компаний, в относительном выражении они несут существенно большие судебные расходы в сравнении с крупными фирмами. Из-за высокой асимметрии реальных цифр (например, в 5% дел крупных компаний размер судебных расходов превышал 22 млн. $) медиана по этим расходам будет существенно меньшей: 0,2 млн. $ по одному делу, 0,07 млн. $ для малых/средних и 0,23 млн. $ для крупных компаний.
На урегулирование судебных дел (выплату роялти, штрафов и иных расходов) компании в среднем тратят 6,53 млн. $ (1,33 млн. $ – малые/средние фирмы, 7,27 млн. $ – крупные). Медиана, соответственно: 0,22 млн. $ по одному делу, 0,18 млн. $ для малых/средних и 0,23 млн. $ для крупных компаний.
Эти расходы на урегулирование претензий, в перерасчете на компанию, составляют значительно большую сумму, поскольку большинство опрошенных компаний было вынуждено неоднократно участвовать в разбирательствах за период 2005-2011 годы. В среднем компании тратили на эти цели 58,38 млн. $. Малые/средние фирмы — 7,06 млн. $, крупные — 88,47 млн. $.
Также исследователи приводят сведения, полученные от самих NPE, о суммах, обычно получаемых ими при урегулировании споров во внесудебном порядке. Естественно, эти данные не являются абсолютно точными. Во-первых, из-за того, что большая часть NPE уклонилась от предоставления информации. Во-вторых, потому что невозможно получить сведения о большей части фирм, потративших средства на избавление от претензий патентных троллей без судебных процессов. Тем не менее, имеющиеся данные достаточно показательны. Они отражают две тенденции. Первая — внесудебное урегулирование обычно обходится дешевле (в среднем компании тратили 29,75 млн. $, крупные фирмы расходовали 42,43 млн. $). Вторая — небольшим компаниям зачастую приходится платить больше: в сравнении с судебными 7,06 млн. $ во внесудебном порядке они тратили 8,14 млн. $. Авторы полагают, что отсутствие внутренних юридических ресурсов вынуждает такие фирмы чаще платить за дорогостоящие внешние ресурсы, расходы на которые сопоставимы с судебными расходами.
Исследователи уверены, что именно средства, выплачиваемые патентным троллям во внесудебных процедурах, составляют основные прямые затраты бизнеса от подобных патентных споров. Действительно, имеющиеся данные позволяют предположить, что значительный интерес NPE к небольшим компаниям, не имеющим достаточных финансовых и юридических ресурсов на свою защиту, на практике приводит к огромному количеству подобных претензий и объему взысканных средств. Небольшие компании крайне редко сообщают о том, что они стали жертвами очередной акции патентных троллей.
Каковы же примерные общие расходы практикующих фирм, связанные с выплатами в пользу патентных троллей? По расчетам авторов, цифры (по судебным и внесудебным процедурам) получаются примерно следующие:
2005 г. – 6,574 млрд. $;
2006 г. – 6,874 млрд. $;
2007 г. – 11,334 млрд. $;
2008 г. – 12,603 млрд. $;
2009 г. – 13,726 млрд. $;
2010 г. – 22,303 млрд. $;
2011 г. – 29,213 млрд. $.
При этом, в отличие от заявлений некоторых представителей NPE о том, что они взыскивают средства в основном с небольшого количества наиболее крупных нарушителей, данные показывают, что на долю малых/средних компаний выпадает 59% судебных разбирательств и выплачивают они 37% от собираемых NPE сумм. Количество небольших фирм, выполнивших требования патентных троллей без судебного разбирательства, на практике, как уже говорилось, составляет существенно большую долю.
Кроме того, за рамками исследования остались косвенные затраты, связанные с действиями патентных троллей. Они также составляют весьма впечатляющие цифры расходов и убытков, вызванных отвлечением внимания руководящих и инженерных ресурсов, отсрочками выпуска или усовершенствования продукции, потерей или задержкой получения доходов, а также кредитными ограничениями. По оценке авторов (Bessen, 2011), косвенные затраты в виде потери рыночной капитализации пострадавших компаний составляют порядка 80 млрд. $ в год, т.е. сумму, более чем вдвое превышающую среднюю годовую величину прямых затрат.
Далее авторы касаются такой распространенной попытки оправдания деятельности патентных троллей, как пропагандируемая ими защита интересов начинающих изобретателей от крупных агрессивных патентных игроков на рынке. Собранные учеными цифры показывают, что средняя выручка фирм-изобретателей, пользующихся услугами патентных троллей, практически аналогична средней выручке преследуемых патентными троллями фирм (6,3 млн. $ против 10,8 млн. $). Так что попытка оправдания оказывается не состоятельной.
В итоге, позитивное влияние патентных троллей на инновационное развитие представляется более чем сомнительным. Во-первых, их помощь выражается не в ограждении начинающих изобретателей от крупных бизнес-акул, а в конкурентном давлении на аналогичных изобретателей, особенно в их наиболее активную пору (как показало исследование, риски стать жертвой NPE существенно возрастают после проведения НИОКР (R&D) и выпуска нового инновационного продукта). Во-вторых, лишь 21% собранных патентными троллями средств достается малым изобретателям-клиентам NPE, тогда как преследуемые ответчики тратят куда более серьезные суммы (в виде прямых и косвенных затрат), что крайне негативно сказывается на инновационной практике. NPE приносят малым и средним инновационным компаниям больше убытков, чем эти NPE в дальнейшем вкладывают в развитие изобретательства. В-третьих, широко рекламируемая NPE помощь начинающим изобретателям в лицензировании их технологий наталкивается на явное нежелание эти технологии приобретать со стороны тех, кто осознает, какие средства они потеряют в ходе любого рода разбирательства с NPE. В итоге, деятельность патентных троллей поощряет их клиентов на разработку не гениальных, кардинально отличающихся изобретений, а на создание общераспространенных, типовых технологий с минимальным уровнем изобретательности, поскольку именно они наиболее перспективны с точки зрения предъявления претензий как можно более широкому кругу лиц.
Принимая во внимание, что расходы на R&D в 2009 году составили около 247 млн. $, затраты на урегулирование претензий NPE составляют весомый «налог» на инвестиции в инновации. Но насколько он вообще необходим?
Как полагают многие эксперты, исправить все более настораживающие перекосы в патентной системе сможет лишь переоценка основных принципов патентного права. А пока судам и иным регулирующим органам следует более часто полагаться на существующие, хоть и немногочисленные, способы достижения баланса всех участников. Например, с использованием концепции лицензирования на условиях FRAND, о которой мы уже говорили ранее.