Продолжая тему многосторонних международных соглашений, посвященных интеллектуальному праву, обратимся еще к одному из них — проекту Соглашения о Транстихоокеанском Сотрудничестве. TransPacific Partnership Agreement (далее — TPPA, проект TPPA, Проект) – многостороннее соглашение о свободной торговле, с марта 2010 г. обсуждаемое 9 странами: Австралия, Бруней Даруссалам, Вьетнам, Малайзия, Новая Зеландия, Перу, Сингапур, США, Чили. О возможном присоединении к соглашению заявили Канада, Мексика и Япония. TPPA стоит в одном ряду с такими торговыми соглашениями, как Соглашение  ТРИПС ВТО и ACTA, но на сегодняшний день является, пожалуй, наименее известным и самым недооцененным из них.

Сходство этого проекта с Торговым соглашением о противодействии контрафакции (ACTA) состоит в абсолютной секретности переговоров при обсуждении его условий. В то же время различий между ними гораздо больше. Первое имеет нейтральный характер — TPPA регулирует гораздо больший круг вопросов, связанных не только с правовой охраной интеллектуальных прав, но и с сельским хозяйством, телекоммуникациями, финансовыми услугами, таможенным сотрудничеством и тарифами, взаимными инвестициями и т.д. Еще два отличия явно негативны. Уровень секретности при обсуждении TPPA гораздо выше (в Интернет просочились лишь несколько предложений отдельных стран по формулированию тех или иных разделов соглашения, но его предварительного полного текста никто из непосвященных не видел). Тогда как из ставших известными отрывков Проекта очевиден его уникальный по строгости регулирования характер. В свое время соглашение ACTA из-за своей жесткости вызвало массовые протесты в Европе и США. Активное сопротивление его принятию вынудило некоторых участников переговоров отказаться от их продолжения. TPPA во многих отношениях идет гораздо дальше, чем ACTA, предусматривая положения, явно ущемляющие фундаментальные права и свободы человека. Но, в силу меньшей известности и максимальной закрытости этого Проекта, он практически не обсуждается широкой общественностью. Видимо, на это и рассчитывают разработчики TPPA. Хотя для понимания тенденций развития интернет-права и интеллектуального права изучение Проекта абсолютно необходимо. Чтобы устранить этот пробел, рассмотрим основные пункты предложений США относительно раздела об интеллектуальной собственности, которые стали доступны в прошлом году. Конечно, это далеко не окончательный текст соглашения. Некоторые участвующие страны предложили свои варианты положений об интеллектуальном праве. Но все-таки выбор стоит остановить именно на предложениях США. Во-первых, потому что их горячо поддерживает Австралия и ряд других участников, что увеличивает шансы включения многих пунктов в окончательный текст. Во-вторых, изучение позиции США многое расскажет о тенденциях в сфере торговых соглашений, что особенно полезно ввиду недавнего вступления России в ВТО.

Итак, для начала несколько слов о взаимосвязи вопросов торговли и интеллектуальной собственности. Очевидно, что результаты творческой деятельности, а также средства индивидуализации товаров, работ, услуг и самих предпринимателей участвуют в самых различных коммерческих, в том числе, торговых, операциях. Но важна и другая сторона — именно при обсуждении торговых вопросов у экономически развитых стран появляется больше всего возможностей в обмен на предоставление каких-то льгот и скидок добиться внесения контрагентом нужных им изменений в национальные нормы интеллектуального права. Как отмечают многие эксперты, речь идет даже не об уровне правовой охраны объектов интеллектуальной собственности: он уже достаточно давно в целом ряде международных и региональных соглашений был поднят на чрезмерную высоту, как по срокам охраны, предоставляемым владельцам правам, так и по возможностям их коммерциализации. Сегодня большую обеспокоенность у правообладателей вызывают проблемы эффективного осуществления принадлежащих им прав. Любые, самые эксклюзивные и продолжительные права теряют свою коммерческую ценность без возможности их надлежащей реализации. Правообладатели озаботились наличием эффективных механизмов принудительного осуществления прав в странах, где у них есть коммерческие интересы. Это подтолкнуло развитые государства в ходе обсуждения документов ВТО включить в них отдельное Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС). Немало его норм посвящено правилам принудительного осуществления интеллектуальных прав, которые должны были имплементировать партнеры и на которые могли бы опираться развитые страны при ведении коммерческой деятельности за рубежом. Но очень скоро стало понятно, что в силу целого ряда причин (нежелания участников чрезмерно ограничивать свой суверенитет, опасений утратить иностранные инвестиции из-за ужесточения законодательства, недостаточности ресурсов на принудительное осуществление, отсутствия опыта регулирования отношений в цифровой сфере, невозможности повлиять на общее правовое положение в ином государстве, излишнее использование размытых, каучуковых норм и т.д.) Соглашение ТРИПС не дает желаемого эффекта. В итоге, Соглашение ТРИПС, действительно, обеспечивает минимальные стандарты охраны и реализации интеллектуальных прав. Но инициаторов соглашения минимальные стандарты уже не устраивают. Попытки принятия в рамках ВТО нового акта, способного обеспечить более действенную реализацию интеллектуальных прав, столкнулись бы со слишком большим количеством сложностей, заняли много времени и едва ли были бы поддержаны набирающими экономический и политический вес развивающимися странами. Заинтересованные развитые страны выбрали иной вариант расширения и усиления правового регулирования, известный как «ТРИПС-плюс» (TRIPSplus). Так, США активизировали процесс заключения двусторонних соглашений о свободной торговле (Free Trade Agreement, FTA). Все они содержали обязательства в сфере принудительного осуществления прав. В дополнение к двусторонним начались переговоры и по таким региональным торговым соглашениям, как ACTA и TPPA. Как известно, попытка принятия ACTA окончилась неудачей.

По мнению исследователей, в случае с TPPA у США есть гораздо больше шансов получить нужный результат. В этих переговорах им не противостоит такой крупный контрагент, как Евросоюз, предпочитающий свой подход в некоторых сферах. Более широкий предмет соглашения позволяет США идти на уступки по ряду вопросов, чтобы отстоять свою позицию в интеллектуальном праве. Включение в повестку переговоров финансовых, таможенных и иных тем обеспечивает достаточную основу для обоснования их строжайшей секретности. И, наконец, торговый и технический характер соглашения TPPA не привлекает к нему широкое внимание общественности.

Предложения США к TPPA направлены на существенное усиление охраны интеллектуальной собственности, в том числе сравнительно с законодательством самих США. Рассмотрим их основные положения. Используемые далее термины «TPPA», «проект TPPA» и «Проект» будут подразумевать именно редакцию раздела об интеллектуальных правах, подготовленную США.

Изменения по товарным знакам (Статья 2 TPPA).

Статья 15 Соглашения ТРИПС предоставляет его членам право в качестве условия регистрации товарных знаков «предъявлять требование, чтобы обозначения были визуально воспринимаемыми». Предложения США устраняют такое право: участники TPPA лишатся возможности устанавливать требование визуального восприятия обозначений, а также не смогут отказывать в регистрации знаков, представленных, например, в виде звуков или запахов. Это предложение основано на §45 U.S. Lanham Act, современное расширительное толкование которого включает в число товарных знаков такие объекты, как цвета сами по себе, дизайн 2D/3D, движущиеся обозначения, звуки, запахи и невизуальные знаки. По мнению некоторых исследователей, столь объемная правовая охрана распространяет легальную монополию на объекты, обычно не включаемые в традиционные средства индивидуализации. При этом монополия на товарные знаки выходит далеко за пределы своей первоначальной цели — поддержание потребительской мотивации через правовую охрану узнаваемых обозначений.

Предложения США, будучи принятыми, приведут к смешению понятий «товарные знаки» и «географические указания», и ослаблению охраны последних. К географическим указаниям предлагается относить «любой знак или комбинацию знаков (таких как слова, включая географические и личные имена, а также буквы, числа, изобразительные элементы, цвета, в том числе отдельные цвета) в любой форме». В ряде случаев даже предусматривается регистрация и использование товарных знаков, ссылающихся на географические объекты, не являющиеся местом происхождения таких товаров или услуг. В завершение, проект TPPA предлагает закрепить приоритет товарных знаков перед географическими указаниями. И если Соглашение ТРИПС не позволяет использовать указания, вводящие потребителей в заблуждение относительно истинного места происхождения товара, то TPPA – не допускает регистрацию указаний, ведущих к смешению с охраняемыми товарными знаками.

Статья 16(1) Соглашения ТРИПС запрещает третьим лицам использовать обозначение «для товаров или услуг, которые идентичны или подобны тем, в отношении которых зарегистрирован товарный знак, когда такое использование могло бы привести к появлению вероятности смешения». Проект TPPA распространяет этот запрет уже на «товары и услуги, связанные с теми товарами или услугами, в отношении которых товарный знак зарегистрирован». Высказываются опасения, что к «связанным» могут относиться не только «идентичные и однородные» товары, а это уже ведет к расширению монополии владельца товарного знака. В этой связи интересно вспомнить российскую судебную практику, расширяющую понятие «однородности» за счет включения в его объем «взаимодополняющих товаров» (дело по товарному знаку «AMRO Невское»).

Доменные имена в Интернете (Статья 3 TPPA).

Предложения США по этому вопросу, хотя и сводятся всего к двум пунктам, вызывают серьезную критику. Во-первых, явно необоснованна обязанность всех участников TPPA применять процедуры разрешения споров на основе Uniform DomainName DisputeResolution Policy (UDRP) в целях защиты товарных знаков от киберпиратства. Правила UDRP, по мнению ряда экспертов, требуют скорейшего пересмотра, а не закрепления в международном соглашении. Доменные имена обладают сложной природой: с одной стороны, они используются как указатели на размещенную в глобальной сети информацию, с другой стороны, содержат информацию сами по себе. При этом такая информация может претендовать на творческий характер, а равно на защиту нормами о свободе слова. Отсюда, например, встречающаяся практика дополнения правил UDRP со стороны национальных регистраторов доменных имен положениями о свободном использовании результатов интеллектуальной деятельности (fair use, fair dealing и т.п.) и о свободе самовыражения. Поэтому требуется более комплексный подход к разрешению таких споров, с учетом иных положений законодательства.

Во-вторых, вызывает неприятие и требование вести онлайновую общедоступную базу данных, содержащую актуальную контактную информацию владельцев доменных имен. Это положение явно противоречит законодательству о персональных данных. Дополнительно отмечается, что в странах с авторитарным государственным режимом открытость таких сведений может использоваться для подавления политической активности граждан.

Будущее правового регулирования доменных имен горячо обсуждается различными экспертными группами с множеством участников (например, на базе организации ICANN). В проекте TPPA, к сожалению, их мнение, опыт и опасения нисколько не учитываются.

Изменения правовой охраны авторских и смежных прав (Статьи 4-6 TPPA).

1. Расширение сферы действия права на воспроизведение.

Статья 4(1) Проекта предусматривает: «Каждая Сторона предоставит авторам, исполнителям и изготовителям фонограмм право разрешать или запрещать воспроизведение их произведений, исполнений и фонограмм любым способом или в любой форме, постоянной или временной (включая временное хранение в электронной форме)». Общепризнанно, что запись объекта в цифровой форме в память компьютера представляет собой воспроизведение такого объекта. Положения об этом содержатся как в международных соглашениях (например, в недавнем Пекинском договоре по аудиовизуальным исполнениям), так и во многих национальных законодательствах (например, в подп. 2 п. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса России или в ст. 5 Директивы ЕС 2001/29/EC). Тем не менее, это правило всегда сопровождается важным исключением — не признается воспроизведением изготовление временной электронной копии. Как видим, проект TPPA намерен этот подход изменить. При том что законодательство и судебная практика США не содержит столь жестких положений: §101 Закона об авторских правах называет «воспроизведением» создание постоянных или достаточно стабильных экземпляров охраняемых объектов, с которыми возможно совершение каких-либо операций по использованию; §512(b) DMCA допускает свободное использование произведений в процессе системного кэширования. Да и разработчики авторитетных Интернет-Договоров ВОИС 1996 г. (ДАП и ДИФ) отвергли идею распространить правовую охрану на временные цифровые копии. Тем не менее, проект TPPA относит к числу запрещенных (т.е. требующих согласия правообладателей на их изготовление) любые временные копии произведений. А это уже создает серьезные препятствия нормальному функционированию Интернета и посягает на возможности пользователей. Принятие подобной нормы приведет, например, к тому, что согласие правообладателей станет необходимым для простого посещения вэб-страниц, содержащих охраняемые произведения, для просмотра видео в сети и во многих других случаях. Как уже упоминалось ранее, в качестве пробной площадки для реализации стратегии «TRIPS-plus» США часто выбирают двусторонние соглашения о свободной торговле. Вот и подобная ограничительная норма сначала появилась в соглашении США и Южной Кореи (KORUS), а теперь предпринимает попытку проникнуть на международный уровень.

2. Запрет параллельного импорта.

Еще более неоднозначна статья 4(2) TPPA, требующая от участников закрепления национального принципа исчерпания авторских прав. Правообладателям должно быть предоставлено право разрешать или запрещать ввоз не только пиратских экземпляров произведений, но и легальных произведений, выпущенных в оборот в третьем государстве с согласия правообладателя. Запрет параллельного импорта нередко используется для ограничения свободной конкуренции, в связи с чем подвергается критике. В ряде стран действует региональный (Европейский союз, Таможенный союз) или даже международный принцип исчерпания прав. Ни одно международное соглашение не возлагает на своих участников обязанность применять национальный режим (Соглашение ТРИПС оставляет вопрос о режиме исчерпания прав на откуп своим членам). Да и законодательство США не содержит однозначных норм о запрете параллельного импорта охраняемых произведений. Представляется, что статья 4(2) Проекта будет крайне невыгодна многим участникам TPP и, в особенности, потребителям в этих странах.

3. Увеличение сроков охраны авторских прав.

Статья 4(5) Проекта закрепляет американский подход к продолжительности сроков охраны авторских и смежных прав: в течение всей жизни автора и 70 лет после его смерти, не менее 95 лет с года первой публикации или не менее 120 лет с года создания (если произведение, исполнение или фонограмма не были опубликованы в течение 25 лет после их создания). При этом в тексте Проекта не была отражена существующая в американском праве презумпция, полезная для пользователей: если не удается обнаружить сведения о том, что автор жив, или о дате его смерти, то соблюдения соответствующего срока в 95 или 120 лет достаточно для начала свободного использования произведения (§302(e) Закона об авторском праве). В Соглашении ТРИПС используются сроки в 50 лет после смерти автора или 50 лет с года создания результата творческой деятельности. Продолжающееся увеличение сроков охраны интеллектуальных прав постоянно критикуется экспертами. По мнению многих, расширение полномочий правообладателей во времени не сопровождается равноценной экономической или культурной выгодой для общества в целом, но увеличивает его затраты.

4. Технические средства защиты.

Проект устанавливает ответственность за обход или удаление технических средств защиты, следуя заложенным в американском DMCA принципам. Эксперты обращают внимание на интересный факт: законодательство США сегодня содержит более либеральные нормы в отношении технических средств защиты, чем те, которые приходится имплементировать странам, присоединяющимися к ВТО (при том, что Соглашение ТРИПС таких требований не содержит). Как известно, при подготовке к вступлению в ВТО и Россия была вынуждена включить в Гражданский кодекс соответствующие нормы. В то время как DMCA (да и одиозный проект ACTA) запрещает лишь «продажу» средств для обхода технических мер защиты, TPPA распространяет запрет на их «продвижение и рекламирование» (ст. 1299 ГК РФ упоминает и другие незаконные действия). DMCA признает недопустимыми только устройства, «предназначенные для обхода технических средств защиты», но TPPA относит к ним и те, что фактически «осуществляют или облегчают обход». Наконец, если американское законодательство предусматривает уголовные санкции непосредственно за обход технических средств, то Проект требует их наложения за любой факт содействия такому обходу, распространения устройств и так далее. Ну и не менее показательный момент: соглашение ACTA, вызвавшее массовое недовольство, предполагало ответственность за обход технических мер, совершенный умышленно или по грубой неосторожности; TPPA готово карать и за невиновный обход средств защиты.

Далее, американская практика знает некоторые исключения, когда обход технических средств защиты допускается без согласия правообладателя, например, для создания документального фильма или установки программного обеспечения на мобильные устройства. Похожие нормы, но более узкого содержания, были внесены в проект TPPA. По-видимому, с целью зафиксировать лишь уже знакомые американским правообладателям исключения и ограничения, не допустив появления новых. Перечень допустимых действий включает обратный инжиниринг компьютерных программ; добросовестное исследование ошибок и уязвимостей в системе защитного шифрования информации в охраняемых объектах; добавление компонентов для ограничения доступа несовершеннолетних к нежелательному контенту; добросовестное тестирование и улучшение безопасности компьютеров и сетей с согласия их владельцев; не наносящую ущерба деятельность по выявлению и пресечению незаконного сбора персональных данных и иной закрытой информации; правоприменительную деятельность; доступ к произведениям, исполнениям и фонограммам со стороны некоммерческих библиотек, архивов или образовательных учреждений с целью принятия решения о приобретении таких объектов. Как и американское законодательство, TPPA предусматривает процедуру получения дополнительных исключений из запрета на обход технических средств защиты на возобновляемый срок до 3 лет, если в административной процедуре будут представлены «существенные доказательства» (substantial evidence) того, что такие средств защиты наносят вред добросовестному использованию произведений, исполнений или фонограмм. Хотя само американское законодательство ограничивается требованием предоставления «достаточных доказательств» (sufficient evidence).

5. Информация об управлении авторскими правами.

Следуя принципам, заложенным в ACTA, проект TPPA также расширяет перечень наказуемых действий применительно к информации об управлении правами, и в отношении экземпляров творческих результатов с удаленной или измененной информацией.

6. Право на размещение произведений в Интернете.

Статья 5 TPPA обязывает всех участников закрепить за правообладателями право разрешать или запрещать доведение произведений до всеобщего сведения способом, когда представители публики могут получать доступ к таким произведениям в любом месте и времени по их выбору. Под «доведением до всеобщего сведения» понимается размещение произведений в сети Интернет. Любопытно, что в TPPA это право названо частью более общего права на сообщение произведения для всеобщего сведения проводным или беспроводным способом. В российском праве «доведение до всеобщего сведения» закреплено как самостоятельный способ использования произведений, отличный от сообщения в эфир или по кабелю.

7. Ограничения интеллектуальных прав.

Исследователи обратили внимание еще на одно важное обстоятельство. Усиление правовой охраны авторских прав в TPPA не сопровождается включением в его текст ограничений авторских прав, допускающих использование произведений без согласия правообладателя (кроме упомянутых случаев допустимого обхода технических средств защиты). Те или иные ограничения содержатся в законодательстве многих стран и в международных соглашениях (в том числе в Соглашении ТРИПС). В ответ на подобные вопросы Офис торгового представителя США в середине этого года сообщил о том, что США внесли в текст TPPA необходимые нормы об ограничении исключительных прав, расширяющие возможности свободного использования произведений для целей критики, комментирования, сообщения о событиях, обучения, образования и исследований. Ставшая доступной информация об обсуждении данных предложений на сессии TPP рисует следующую картину. Перечень ограничений исключительных прав планируется сделать достаточно узким, в сравнении с положениями иных международных соглашений. Кроме того, все ограничения исключительных прав будут применяться только при условии их соответствия трехступенчатому тесту. Напомним, данный тест был предусмотрен в ст. 9 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений, гласящей: «Законодательством стран Союза может разрешаться воспроизведение таких произведений в определенных особых случаях при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора». Как подчеркивается учеными, тест изначально касался лишь воспроизведения произведений, и не распространялся на остальные случаи свободного использования творческих результатов, установленные в иных статьях Бернской конвенции. В Соглашении ТРИПС проведение теста предусмотрено в гораздо большем количестве ситуаций свободного использования основных охраняемых объектов интеллектуальной собственности, что затронуло авторское, смежное, патентное право и право на товарные знаки. При этом «законные интересы автора» были заменены на «законные интересы правообладателя». Проект TPPA содержит положение о том, что трехступенчатый тест будет распространяться на все без исключений случаи свободного использования прав. Эта норма явно противоречит Бернской конвенции, а также ставит под вопрос саму возможность формулирования национальным законодателем ограничений не в виде конкретного списка действий, а в виде общих принципов свободного использования (по аналогии с доктриной «fair use», по праву ценимой американскими цивилистами). Правообладатели же получают возможность, ссылаясь на нарушение их интересов, оспаривать любые ограничения их прав, закрепленные в национальном законодательстве.

Вопрос о том, каким образом данный трехступенчатый тест регулируется сегодня в международной сфере, заслуживает более подробного рассмотрения в отдельном посте.

Изменения в патентном праве (статья 8 TPPA).

Проект существенно расширяет перечень подлежащих патентованию объектов (в сравнении с Соглашением ТРИПС) за счет включения в него, помимо продуктов и способов, «любых новых форм, целей или методов использования известного продукта… даже если такое изобретение не привело к улучшению уже известной эффективности такого продукта». Эксперты отмечают, что применение подобного правила, например, в сфере медицины, приведет к предоставлению фармацевтическим компаниям из развитых стран неограниченную по времени монополию в развивающихся странах на лекарственные средства таких компаний, в которых они всего лишь незначительно меняют компоненты, дозировку, способы применения и тому подобные вещи, даже если при этом терапевтический эффект не улучшается, а, возможно, и снижается. В то же время Индия в 2005 году внесла прямо противоположные поправки в свое законодательство, запретив выдачу патентов на лекарства, не являющиеся новыми или не содержащие новые активные элементы. На этом основании Патентное ведомство Индии, отказавшее в выдаче патентов ряду крупных западных компаний, было обвинено в нарушении практики ВТО (смотрите недавнее дело Pfizer).

Вопреки ст. 27(3) Соглашения ТРИПС, ст. 8(2) TPPA обязывает членов выдавать патенты на растения и животных, а также диагностические, терапевтические и хирургические методы лечения людей или животных.

Далее, проект TPPA не только не ограничивает выдачу подобных патентов, но даже облегчает процедуру их получения, допуская внесение неоднократных изменений в уже поданные заявки. Более того, Проект серьезно дискредитирует требование «промышленной применимости» изобретения, определяя его через такие общие характеристики, как «особая, существенная и достоверная полезность». В таком ключе промышленно применимыми могут стать и диагностические, терапевтические методы, и новое использование давно известных лекарств, и бизнес методы, и исследовательские инструменты.

Очевидно, что подобная практика ограничивает инновации и прямо противоречит принципам развития интеллектуального права, признанным на международном уровне и поддерживаемым, в частности, Всемирной Организацией Интеллектуальной Собственности. Один из таких принципов закрепляет обязанность развитых стран обмениваться знаниями и делиться технологиями с менее развитыми странами на доступных условиях. Закрепление монополии компаний из развитых стран на медицинские препараты, методы лечения, растения и животных явно ущемляет интересы жителей остальных государств, сильно зависящих от этих вещей в своей повседневной жизни.

Принудительное осуществление прав (статьи 12-15 TPPA).

1. Гражданско-правовые методы охраны.

Предложения США, касающиеся принудительного осуществления интеллектуальных прав, подвергаются критике не столько за их отличие от законодательства самих США в сторону ужесточения, сколько за их явно одностороннюю направленность на обеспечение интересов правообладателей.

Например, ст. 12(3) Проекта требует от судебных органов при исчислении размера компенсации за нарушение интеллектуальных прав учитывать, помимо прочего, стоимость товаров или услуг, в отношении которых совершено правонарушение, исчисляемую исходя из предполагаемой рыночной стоимости или иных правомерных способов оценки, предложенных правообладателем. Сходное правило содержится в ст. 1301 Гражданского кодекса РФ (правда, в виде двукратного размера и с поправкой на обычную стоимость и сравнимые обстоятельства), тогда как в американском законодательстве прямого аналога нет. Исследователи обращают внимание, что привязывание размера компенсации к стоимости товара, вполне разумное в пределах одного государства, теряет свою обоснованность в международном соглашении. Действительно, ничто не препятствует правообладателю в ситуации совершения нарушения в развивающейся стране использовать рыночную стоимость товара, действующую в развитой стране, где она может быть гораздо выше. Либо возможно прямое злоупотребление со стороны правообладателя посредством создания видимости продажи товара по такой же высокой цене в самом развивающемся государстве (путем размещения информации на сайте, в прайс-листах и т.п.), даже если фактических продаж по такой стоимости вообще не было. В любом случае, правообладатель получает завышенную сумму компенсации, поскольку в силу экономической ситуации на рынке определенной страны нарушитель вряд ли приобрел бы или перепродал товар по высокой цене.

Также отмечается, что даже критикуемое соглашение ACTA условием привлечения к ответственности называло совершение нарушения лицом, которое «знало или имело достаточные основания знать» о характере своего действия. TPPA подобных критериев не предусматривает, что предполагает наступление ответственности без вины (strict liability).

Далее, ст. 12(3) TPPA позволяет владельцам авторских, смежных прав или прав на товарный знак взыскивать с нарушителя одновременно и сумму убытков, и сумму доходов нарушителя. А ст. 12(4) TPPA требует от стран-участниц предусмотреть возможность взыскания с нарушителя установленной законом компенсации (pre-established, or statutory, damages). При этом размер установленной законом компенсации за нарушение авторских, смежных прав или прав на товарный знак должен быть «достаточно высок, чтобы предотвращать будущие нарушения», а за нарушение патентных прав может составить до 3-кратной суммы ущерба. Это положение идет из законодательства США. Хотя в нем действует меньшая сумма компенсации (от 750$ до 150 000$ за произведение), не привязанная к размеру ущерба. Законная компенсация предусмотрена и в ст. 1301 Гражданского кодекса РФ (от десяти тысяч до пяти миллионов рублей), по аналогии с американским правом. В то же время «на родине» законная компенсация все чаще критикуется из-за ее слишком высокого размера, нередко изменяющего ее характер на карательный, а также из-за частых случаев злоупотреблений ею (например, со стороны патентных или авторско-правовых троллей).

Подобно ACTA, Проект закрепляет в качестве общего правила в рамках гражданского судопроизводства необходимость уничтожения пиратских и контрафактных товаров, а равно примененных материалов и инструментов. Но Проект идет гораздо дальше ACTA, разрешая уничтожать не только материалы и инструменты, преимущественное использование которых заключалось в производстве таких товаров, но любые материалы и инструменты, каким-либо образом задействованные в таком производстве (например, личные компьютеры пользователей). В отличие от ACTA, TPPA строже подходит к использованию контрафактных товаров, не разрешая даже в исключительных случаях выпускать их в оборот после удаления незаконно нанесенного товарного знака. Эксперты отмечают, что зачастую разумнее было бы не уничтожать такие товары, а передавать их на благотворительные, лечебные или иные общественно-полезные цели. Поскольку принципы уничтожения нелегальных товаров в порядке пограничных мер или в уголовном судопроизводстве, согласно TPPA, аналогичны только что рассмотренным, к ним применимы те же претензии.

Еще одно явное отличие от ACTA состоит в том, что TPPA, также обязывая нарушителей раскрывать правообладателям сведения о нарушениях (о любых лицах и организациях, участвовавших на любом этапе в незаконной деятельности, о средствах производства и каналах распространения товаров и услуг, включая сведения, идентифицирующие третьих лиц, вовлеченных в производство или распространение нелегальных товаров и услуг), не обязывает соблюдать при этом законодательство о конфиденциальной информации и персональных данных. При этом от правообладателей не требуется даже обоснование подобного запроса на предоставление сведений. Таким образом, интересы правообладателей поставлены в этом документе гораздо выше прав всех третьих лиц, касательно охраняемых законом сведений.

И как логическое завершение этой линии, Проект требует наделять компетентные органы полномочиями штрафовать или лишать свободы сторону гражданского процесса, не исполняющую законные требования таких органов, а также полномочиями налагать санкции на стороны, их адвокатов, экспертов и иных лиц, нарушающих нормы о сохранении конфиденциальности сведений, полученных или переданных в ходе гражданского процесса. Это позволит правообладателям эффективно принуждать нарушителей исполнять их запросы, а также оградит от разглашения их собственные данные, предоставляемые при рассмотрении дела.

Как и соглашение ACTA, проект TPPA наделяет компетентные органы полномочиями по мотивированному запросу стороны применять предварительные обеспечительные меры по иску без уведомления другой стороны. Но TPPA позволяет применять такие меры в любых ситуациях по желанию правообладателя, а не только при наличии доказательств, что отсрочка повлечет причинение неустранимого вреда. Кроме того, Проект отводит компетентным органам всего 10 дней на исполнение такого запроса.

2. Пограничные меры защиты интеллектуальных прав.

Не меньше критических замечаний вызывают положения Проекта о пограничных мерах защиты интеллектуальных прав. Подобно ACTA, Проект предусматривает арест пиратских товаров, а также товаров, на которые незаконно нанесен чужой тождественный или сходный до степени смешения (confusingly similar) товарный знак. Именно признак «сходства до степени смешения», наличие которого поручено проверять таможенным органам, не всегда обладающим достаточной квалификацией для этого, вызывает здесь основные нарекания. Слишком уж о незначительном нарушении этот признак свидетельствует, чтобы блокировать свободную торговлю без судебного рассмотрения в момент пересечения товаром границы.

Как известно, ст. 60 Соглашения ТРИПС позволяет участвующим государствам исключать из сферы действия пограничных мер две категории товаров: (а) незначительное количество товаров некоммерческого характера, содержащееся в личном багаже пассажиров или (б) пересылаемый малыми партиями товар. И ACTA, и TPPA разрешают оставлять в национальном законодательстве лишь первое исключение. Поэтому, в зависимости от принятого конкретным государством решения, пассажиры могут свободно перевозить личное имущество через границу, не опасаясь его изъятия по подозрению в нарушении интеллектуальных прав.

3. Уголовное преследование за нарушение интеллектуальных прав.

Серьезные опасения порождает и ст. 15 Проекта, посвященная уголовному преследованию нарушителей интеллектуальных прав. В то время как Соглашение ТРИПС и ACTA устанавливают уголовную ответственность только за умышленное нарушение авторских, смежных прав или прав на товарные знаки в коммерческом масштабе, проект TPPA существенно расширяет перечень наказуемых деяний. TPPA относит к числу умышленных нарушений в коммерческом масштабе следующие ситуации: (а) существенное умышленное нарушение указанных прав даже при отсутствии прямых или косвенных целей приобретения финансовой выгоды; (б) умышленные нарушения для получения коммерческих преимуществ или личной финансовой выгоды. При этом под «финансовой выгодой» понимается «ожидание или получение чего-либо ценного». Как совершенно справедливо указывают эксперты, подобные формулировки вводят в круг возможных нарушителей даже простых пользователей, осуществляющих в Интернете любые действия с охраняемым контентом без согласия правообладателей (например, скачивающих музыку или электронные книги). При том что подобные действия могут быть квалифицированы как уголовное правонарушение независимо от их масштаба. Тогда как обычно национальное законодательство содержит хотя бы минимальную пороговую величину ущерба, при достижении которой начинается уголовное преследование (в США, например, она составляет 1000$ за период в 180 дней; в России уголовная ответственность наступает, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают 100 000 рублей). Помимо необоснованного расширения поводов для уголовного преследования, положение Проекта поднимает еще один вопрос. Чаще всего нарушения интеллектуальных прав возлагают на самих правообладателей обязанность по установлению нарушителей, доказыванию их вины и привлечение к ответственности в порядке состязательного гражданского судопроизводства. Но признание нарушений уголовно-наказуемыми относит их в сферу публичного права, обязанности и расходы по наказанию виновных возлагаются на государственные органы, а их деятельность осуществляется за счет средств налогоплательщиков. Правообладатели получают дополнительную выгоду за счет экономии ресурсов.

Еще более неоднозначные случаи ответственности предусмотрены в ст. 15(2) TPPA. Данная статья для уголовного преследования не требует даже наличия нарушений авторских, смежных прав или прав на товарный знак. Достаточно того, что будут производиться операции с упаковкой, документацией или ярлыками с незаконно нанесенным товарным знаком, если их использование может привести к ошибкам, путанице или введению в заблуждение. Ответственность также будет наступать за размещение или приготовление незаконных или контрафактных ярлыков, упаковки и документации для экземпляров охраняемых произведений и фонограмм.

Серьезное нарушение фундаментальных прав граждан может повлечь за собой положение TPPA, допускающее, чтобы в ордере на конфискацию вместо индивидуальной идентификации пиратского и контрафактного товара, применяемых материалов и инструментов, полученных нарушителем активов и документальных доказательств использовалось бы указание общих категорий подобных предметов.

Принудительное осуществление прав в цифровой сфере (ст. 16 TPPA).

Отдельная статья TPPA посвящена вопросам участия интернет-посредников в принудительном осуществлении авторских прав. Ее перевод приведен далее. А пока сделаем несколько общих замечаний.

1) Изучение ст. 16 Проекта позволяет предположить, что основная цель ее принятия достаточно благая — снять с интернет-посредников ответственность за нарушения авторских прав, в совершении которых они не участвовали. Действительно, большая часть норм в этой статье устанавливает случаи и порядок ограничения ответственности сервис-провайдеров. Но некоторые из этих положений, прописанные почти пунктиром, вызывают некоторые опасения. Так, ст. 16(3) Проекта обязывает государства-участников принимать меры, которые будут побуждать интернет-посредников сотрудничать с правообладателями при защите прав последних. Принципы такого сотрудничества не конкретизированы, но очевидно, что оно направлено прежде всего на скорейшее и действенное обеспечение интересов правообладателей, не требующее учета интересов пользователей. Как справедливо отмечается многими, подобная формулировка вполне укладывается в русло современных тенденций развития интеллектуального права, которых мы также не раз уже касались. Во-первых, широко известна недостаточная эффективность правовых средств защиты потребностей правообладателей. Законодатель во многих странах, уставший от непрекращающихся попыток правообладателей еще более расширить сферы своего влияния, все чаще подталкивает владельцев авторских прав к регулированию отношений с внешним миром путем заключения добровольных соглашений, без непременной опоры на силу государственного принуждения. О нескольких таких соглашениях, касающихся различных видов интернет-посредников (поисковых систем, сайтов с пользовательским контентом и других) мы уже говорили ранее. Эксперты справедливо видят в них залог будущего обновления системы интеллектуального права. Во-вторых, что пока еще весьма удручает, любые подобные проекты изменения принципов использования творческих результатов создаются без какого-либо участия в них представителей пользователей. Можно сказать, что в сфере интеллектуального права удивительным и парадоксальным образом уживаются понимание того, насколько важна доступность культурного достояния для всего общества, и, в то же самое время, представление о том, что действия большей части пользователей создают угрозу экономическим интересам правообладателей. Пользователи зачастую воспринимаются как соперники, посягающие на возможности правообладателей, нежели как те, ради кого и функционирует рынок объектов интеллектуальной собственности. Интернет-посредники то становятся союзниками владельцев авторских прав в их противостоянии с пользователями, то отстаивают интересы всего общества и защищают основополагающие права человека (как в случае с протестами против принятия ACTA), то, к счастью в гораздо более редких случаях, используют свою двойственную роль для набора политического веса и извлечения личной выгоды. Подобная неразбериха не способствует появлению сбалансированных принципов интеллектуального права.

Поэтому и упомянутая статья 16(3) TPPA вызывает у экспертов опасения, что под видом сотрудничества с правообладателями в отношении интернет-посредников может быть предпринята очередная попытка обязать их проводить мониторинг действий пользователей и внедрять системы цензуры передаваемого и размещаемого контента. Такие попытки наблюдаются достаточно часто. Хотя суды (например, Суд Евросоюза) чаще всего принимают решения о недопустимости подобных методов защиты авторских прав, посягающих на фундаментальные права и свободы пользователей.

2) Принимая во внимание, что далеко не во всех странах существуют нормы об ответственности интернет-посредников за нарушения в сфере интеллектуальных прав, имплементация положений TPPA об ограниченной ответственности провайдеров приведет к тому, что законодатели в таких странах будут вынуждены для начала установить их общую ответственность, чтобы затем освободить от нее в особых ситуаций, предусмотренных TPPA. Тем самым нормы, направленные на облегчение положения интернет-посредников, в ряде случаев приведут приведут скорее к его ухудшению.

3) Критику порождает и положение ст. 16(b)(xi) TPPA, позволяющее правообладателям в административном или судебном порядке незамедлительно получать от провайдера сведения, идентифицирующие предполагаемого нарушителя. Это положение не содержит каких-либо условий по обоснованию правообладателями своих требований, а равно мер соблюдения прав пользователей, в том числе в отношении персональных данных. Так, например, даже соглашение ACTA требует в таких ситуациях от правообладетелей (а) предварительной подачи юридически мотивированного иска о нарушении прав на товарный знак либо авторских или смежных прав, (б) обоснования, что такие сведения испрашиваются для защиты или реализации таких прав, и (в) соблюдения основополагающих принципов, таких как свобода слова, справедливый процесс и неприкосновенность частной жизни.

4) Не содержит проект TPPA и условия, подобного ст. 27(2) ACTA, о том, что процедуры принудительного осуществления прав в цифровой сфере «должны осуществляться способом, не создающим препятствий для законных видов деятельности, включая электронную коммерцию, и, в соответствии с законодательством Участника, должны соответствовать основополагающим принципам, таким как свобода слова, справедливый процесс и неприкосновенность частной жизни».

5) Стоит упомянуть также нормы TPPA, устанавливающие в качестве общего стандарта принятую в США систему незамедлительного удаления спорного контента провайдером после получения уведомления от правообладателя о нарушении (notice-and-takedown regime). Помимо американского, возможны и иные режимы поведения провайдера после получения уведомлений, например, предусматривающие пересылку пользователям нескольких предупреждений с нарастающей требовательностью (graduated response). В законе Чили 2010 г., например, предусмотрен судебный порядок уведомления пользователей о выявленных нарушениях и блокирования доступа при невыполнении судебных предписаний. Такой порядок, как представляется, больше защищает интересы пользователей. Но Чили будет вынуждена от него отказаться, если TPPA вступит в силу. Участникам соглашения должна быть предоставлена большая свобода в самостоятельном выборе системы блокирования доступа пользователей в глобальную сеть. Особенно в связи с международным признанием права на доступ в Интернет основополагающим правом человека.

6) Наконец, в связи с нормами об ответственности интернет-посредников эксперты указывают и на ст. 15(4) TPPA. Данная статья требует от участников соглашения осуществлять уголовное преследование за пособничество и соучастие в преступлениях против интеллектуальных прав. Существуют опасения, что появятся попытки признать действия интернет-посредников соучастием в тех или иных правонарушениях. А учитывая, что принципы ограничения их ответственности распространяются лишь на гражданское судопроизводство, доказывать свою невиновность интернет-посредникам будет затруднительно.

Перевод:

«Статья 16. Специальные Меры, Касающиеся Принудительного Осуществления в Цифровой Сфере.

1. Каждый Участник обеспечит, чтобы их законодательство предусматривало доступные правоприменительные процедуры, в пределах, установленных разделами настоящей Главы о принудительном осуществлении прав в гражданском и уголовном процессе, и способом, позволяющим принимать эффективные меры против нарушений авторских, смежных прав и прав на товарный знак, совершаемых в цифровой сфере, включая незамедлительные меры по пресечению правонарушений и меры предотвращения будущих нарушений.

2. Каждый Участник примет надлежащие законы, приказы, распоряжения, подзаконные акты, административные или ведомственные постановления, запрещающие их центральным правительственным учреждениям использовать нелегальное программное обеспечение или другие материалы (контент), охраняемые авторскими или смежными правами, и обязывающие их использовать только то программное обеспечение и иные охраняемые авторским или смежным правом материалы, на которые получены соответствующие лицензии. Также должен быть обеспечен контроль над приобретением и применением программного обеспечения и охраняемых авторским или смежным правом материалов для государственных нужд.

3. В целях обеспечения процедур принудительного осуществления прав, позволяющих принимать эффективные меры против любого нарушения авторских прав, предусмотренны настоящей Главой, включая незамедлительные меры пресечения нарушений, а также уголовные и гражданско-правовые средства защиты, предотвращающие дальнейшие нарушения, каждый Участник в пределах, установленных настоящей Статьей, обеспечит:

(a) правовые стимулы для сервис-провайдеров сотрудничать с владельцами авторских прав (для целей настоящего параграфа «авторские права» будут включать и «смежные») при предотвращении хранения и передачи охраняемых материалов без надлежащего разрешения; и

(b) законодательные ограничения средств защиты, применимых против сервис-провайдеров при совершении нарушений авторских прав, если такие нарушения провайдеры не контролировали, не инициировали или не руководили ими, и если такие нарушения осуществлялись с использованием систем или сетей, контролируемых или администрируемых сервис-провайдерами или в их интересах, как установлено далее в подпараграфе (b) (настоящий подпараграф не умаляет возможности применять общие меры защиты против нарушений авторских прав).

(i) Такие ограничения ответственности сервис-провайдеров должны распространяться на финансовые требования и, в разумной степени, на судебные приказы, запрещающие или ограничивающие определенные действия при выполнении следующих функций (и только в пределах таких функций):

(A) пересылка, маршрутизация или передача материалов без изменения их содержания, или вспомогательное и переходное хранение таких материалов;

(B) кэширование (сохранение) в ходе автоматизированных процессов;

(C) хранение, по указанию пользователя, материалов в системе или сети, контролируемой или администрируемой сервис-провайдером или в его интересах; и

(D) перенаправление или отсылка пользователей к онлайновым ресурсам с использованием инструментов определения местонахождения информации, включая гиперссылки и каталоги.

(ii) Такие ограничения будут применяться исключительно в случаях, когда сервис-провайдер не является инициатором последовательности пересылок материалов, а также не выбирает материал или его получателей (за исключением случаев, когда функция, указанная в пункте (i)(D), представляет собой форму выбора).

(iii) Оценка применимости ограниченной ответственности сервис-провайдера в отношении функций, указанных в пунктах (i)(A)–(D), должна производиться отдельно применительно к каждой функции, в соответствии с правилами оценки, предусмотренными пунктами (iv)-(vii).

(iv) В отношении функций, указанных в пункте (i)(B), ограничение ответственности будет распространяться на сервис-провайдеров:

(A) предоставляющих доступ к кэшированному материалу, в значительной степени, тем пользователям их систем и сетей, которые соблюдают условия доступа пользователей к такому материалу;

(B) соблюдающих правила обновления, перезагрузки или иного дополнения кэшированного материала, установленные лицом, размещающим материал онлайн, в соответствии с общепринятыми отраслевыми стандартными протоколами передачи данных в системах и сетях, с использованием которых материал размещался онлайн;

(C) не препятствующих функционированию на сайте, где был первоначально размещен материал, технологии сбора информации об использовании материала, когда такие технологии согласуются с отраслевыми стандартами, принятыми на территории Участника, и не изменяющих его содержание при пересылке последующим пользователям; и

(D) незамедлительно удаляющих кэшированный материал или отключающих к нему доступ после получения имеющего юридическую силу уведомления о заявленном правонарушении, если такой материал был удален или доступ к нему был отключен на сайте, где материал был первоначально размещен.

(v) В отношении функций, указанных в пункте (i)(C) и (D), ограничение ответственности будет распространяться на сервис-провайдеров:

(A) не получающих финансовой выгоды, прямо относящейся к незаконной деятельности, в случае, когда они имели право и возможность контролировать такую деятельность;

(B) незамедлительно удаляющих материал, размещенный в их системе или сети, или отключающих к нему доступ после того, как им стало известно о правонарушении, а также о фактах или обстоятельствах, из которых совершение нарушения становится очевидным, например, после получения имеющего юридическую силу уведомления и заявленном нарушении согласно пункту (ix); и

(C) публично назвавших своего представителя, уполномоченного на получение таких уведомлений.

(vi) Ограничения, предусмотренные настоящим подпараграфом, распространяются на сервис-провайдеров, которые:

(A) приняли и в достаточном объеме внедрили политику ликвидации учетных записей, в соответствующих случаях, лиц, совершающих неоднократные нарушения; и

(B) соблюдают и не препятствуют стандартным техническим мерам охраны и идентификации охраняемых материалов, принятых на территории Участника, которые были разработаны в ходе открытой, добровольной процедуры на основе согласия владельцев авторских прав и сервис-провайдеров, которые применяются на разумных и не дискриминационных условиях, и которые не возлагают чрезмерные расходы на сервис-провайдеров или неоправданные обязательства в отношении их систем или сетей.

(vii) Распространение на сервис-провайдера ограниченной ответственности не может ставиться в зависимость от осуществления им мониторинга своих сервисов или регулярного поиска данных, свидетельствующих о незаконной деятельности, кроме как в пределах, согласующихся с такими техническими мерами.

(viii) Если сервис-провайдер соответствует условиям ограничения ответственности применительно к функциям, указанным в пункте (i)(A), судебные приказы, принуждающие выполнить или запрещающие определенные действия, будут сводиться к ликвидации определенных учетных записей или к принятию разумных мер по блокированию доступа к определенным зарубежным сайтам. Если сервис-провайдер удовлетворяет условиям ограничения ответственности применительно к иным функциям, указанным в пункте (i), судебные приказы, принуждающие выполнить или запрещающие определенные действия, будут сводиться к удалению нелегальных материалов или прекращению к ним доступа, закрытию определенных учетных записей, и другим мерам, признанным судом необходимыми, если такие меры наименее обременительны для сервис-провайдера в сравнении с иными эффективными средствами судебной защиты. Каждый Участник предусмотрит, что такие судебные приказы должны приниматься с должным учетом соотношения бремени, возлагаемого на сервис-провайдера, и вреда, причиненного правообладателю, с учетом технической выполнимости и эффективности мер и при надлежащем изучении, есть ли иные менее обременительные и настолько же действенные средства принудительного осуществления прав. Каждый Участник обеспечит, чтобы такие приказы принимались при условии предварительного уведомления сервис-провайдера о рассмотрении судом такого вопроса и предоставления сервис-провайдеру возможности присутствовать на судебном процессе; такой порядок не распространяется на случаи принятия судебных приказов об обеспечении доказательств или иных приказов, не оказывающих существенного негативного влияния на функционирование коммуникационной сети сервис-провайдера.

(ix) В целях уведомления и блокирования доступа применительно к функциям, предусмотренным в пунктах (i)(C) и (D), каждый Участник установит в своих законах или регламентах подходящие процедуры надлежащего уведомления о выявленных правонарушениях и надлежащего оспаривания такого уведомления теми, чьи материалы были удалены или доступ к которым был запрещен вследствие ошибки или неверной идентификации. Каждый Участник также предусмотрит финансовые санкции в отношении лиц, которые сознательно неверно указали материалы в уведомлении или жалобе на него, если в результате действиями сервис-провайдера, положившегося на такое неверное указание, был причинен вред любой заинтересованной стороне.

(x) Если сервис-провайдер добросовестно удаляет контент или блокирует к нему доступ, основываясь на заявленном или очевидном нарушении, каждый Участник распространит на него правило об освобождении от ответственности по любым возникшим требованиям, при условии, что провайдер принял меры по предварительному уведомлению о своем намерении лица, разместившего контент в его системе или сети, а также, если такое лицо оспорило уведомление о совершенном нарушении и спор подлежит разрешению в исковом порядке, восстановил онлайновый доступ к материалам на разумный период, пока предъявитель первоначального уведомления о нарушении обращается за получением судебного приказа.

(xi) Каждый Участник установит административные или судебные процедуры, позволяющие правообладателю, подавшему надлежащее уведомление о нарушении, незамедлительно получать от сервис-провайдера имеющиеся в его распоряжения сведения, идентифицирующие предполагаемого нарушителя.

(xii) Применительно к функциям, указанным в пункте (i)(A), «сервис-провайдер» означает провайдера, осуществляющего пересылку, маршрутизацию или передачу материалов средствами цифровой онлайновой связи без изменения содержания таких материалов между пунктами по выбору пользователя. Применительно к функциям, указанным в пункте (i)(B)-(D), «сервис-провайдер» означает провайдера или оператора оборудования для онлайновых услуг или сетевого доступа».

Дополнительная информация по теме:

1) Общий обзор TPPA и доступные тексты.

2) Критический обзор TPPA с позиции публичных интересов.

3) Сравнение положений TPPA и законодательства США.

4) Сравнение положений TPPA и законодательства Австралии, Вьетнама, Малайзии, Перу.

Share:
  • PrintPrint
  • email hidden; JavaScript is required
  • PDFPDF
  • FacebookFacebook
  • TwitterTwitter
  • Google BookmarksGoogle Bookmarks
  • Add to favoritesAdd to favorites
  • RSSRSS
Количество просмотров: 1 731

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *