Очередной шаг к укреплению доктрины добросовестного использования (fairuse) сделал Апелляционный суд второго округа США 16 октября 2015 года. Вынесенное им решение по делу The Authors Guild v. Google, Inc. гармонично сочетает теоретическую проработанность и практическую полезность. Так что его смело можно рекомендовать к изучению тем, кто интересуется современным видением этой доктрины в американской юриспруденции.
Начать с того, что в этом решении суд детально исследует доводы, почему проект GoogleBooks, связанный с оцифровкой множества книг без согласия правообладателей, следует считать правомерным. До этого суды уже одобряли программу университетских библиотек, предоставлявших книги для сканирования (дело Authors Guild, Inc. v. HathiTrust, о котором я писал здесь и здесь). Теперь очередь дошла и до непосредственного исполнителя проекта — компании Google, чьи действия также признаны добросовестным использованием. Суд аккуратно разбирает каждой фактор доктрины, выявляя их содержание, значимость и взаимную связь. В результате, получился удобный путеводитель, проясняющий допустимые маршруты.
В условиях, когда технологии постоянно изменяют пространство творчества, а доступный творцам правовой механизм, пусть и вследствие своей универсальной направленности, чрезмерно сложен в применении, так что прибегают к нему редко и с опаской, полезность подобных путеводителей переоценить сложно. Кроме того, суд поставил ряд острых правовых проблем и сделал попытку найти их решение, создав своего рода обзор переднего края юридической мысли в сфере добросовестного использования. Для заинтересовавшихся все эти моменты будут более детально рассмотрены далее.
Во-вторых, возглавлял рассмотрение дела и подготовку решения судья Пьер Леваль (Pierre N. Leval). Он хорошо известен своим активным участием в формировании доктрины fair use, как в практической, так и в теоретической плоскости. Являясь судьей с 1977 года, П. Леваль участвовал в рассмотрении многих дел, сформировавших нынешнюю политику применения доктрины добросовестного использования. Свой опыт он воплотил в программной статье «Toward a Fair Use Standard», опубликованной в 1990 году. Благодаря его убедительным доводам, американские суды в анализе fair use стали отдавать приоритет первому фактору вместо четвертого. Наконец-то было признано, что добросовестным следует называть преобразующее, творческое последующее использование произведения, независимо от его коммерческого или некоммерческого характера. Статью П. Леваля часто цитировали американские суды. А в самом известном решении Верховного суда США в сфере добросовестного использования Campbell v. Acuff-Rose 1994 года (десятилетие которого недавно широко отмечалось в американской юридической науке) подход П. Леваля стал частью руководящего разъяснения. Заслуги П. Леваля оценены и за пределами США. Так, австралийская правительственная комиссия по реформе авторского права называет его работу одной из самых влиятельных в сфере добросовестного использования.
П. Леваль продолжает вносить вклад в теорию и практику применения доктрины fair use. Этой теме посвящена и его последняя работа «Campbell as Fair Use Blueprint?», во многом перекликающаяся с рассматриваемым решением. Обращает на себя внимание забавный факт. В своей статье П. Леваль поднимает интереснейшую, пока не решенную в правоведении проблему — как соотносятся последующее и производное произведения? Вроде бы оба есть результат переработки оригинального произведения, но статусы их кардинально различаются. Ответ на свой вопрос П. Леваль затем пытается сформулировать в своем судебном решении. Отличный образчик симбиоза теории и практики.
А теперь взглянем на основные элементы решения.
Напомню, Google Books – проект сотрудничества компании Google с ведущими университетами, предоставляющими ей для обработки свои книжные фонды. С 2004 года оцифровано более 20 миллионов книг, в основном нехудожественных, по большей части редких, давно не переиздававшихся, а также находящихся в общественном достоянии. Любой желающий может вести по всему массиву текстов поиск по ключевым словам. И хотя в выдаче будет показано не более трех кратких отрывков из книги, сервис позволяет проводить глубинный анализ текстов на основе сведений о частоте встречаемости и контексте употребления искомых слов во времени и пространстве. Осознавая всю грандиозность проекта, суд не преминул подчеркнуть, что в отсутствие проекта Google Books, обеспечивающего мгновенный поиск в цифровых копиях миллионов трудов, исследователям не хватало бы всей продолжительности человеческой жизни, чтобы вручную просмотреть сопоставимое количество бумажных книг. Сервис может быть полезным и простым пользователям для нахождения самых разнообразных сведений, умещающихся в короткий отрывок: вспомнить дату, узнать определение и примеры употребления термина, найти имя, должность или организацию, да просто откопать в авторитетном издании интересный исторический факт.
Правообладатели, естественно, видят в этом угрозу своим авторским правам, ну или ускользающую прибыль. Они приводят пять доводов, почему проект Google Books нельзя считать добросовестным использованием:
- копирование полного текста книг и предоставление пользователям отрывков из них ведет к появлению товаров-заменителей охраняемых произведений, что не является преобразующим (transformative) использованием;
- хотя Google не взимает плату за пользование функциями поиска и просмотра отрывков, и не размещает рекламу на этих страницах, поисковик все-таки преследует коммерческие цели, укрепляя за счет проекта Google Books свою глобальную доминирующую позицию на поисковом рынке;
- даже если действия Google не нарушают копирайт, они все равно ущемляют производные права (derivative rights) правообладателей, лишая их потенциальной прибыли за выдачу лицензий на поисковом рынке;
- хакеры могут получить доступ к цифровым копиям произведений, которые станут свободно доступными в интернете, что разрушит ценность копирайта;
- передача цифровых копий участвующим в проекте библиотекам не является преобразующим использованием, и также создает риск уменьшения доходов правообладателей.
Апелляционный суд, в свою очередь, полностью согласился с нижестоящим судом в том, что деятельность поисковика относится к добросовестному использованию, т.е., по Закону о копирайте 1976 г., «не является нарушением» авторского права, а потому не нуждается в одобрении или лицензировании.
Для начала суд расставил четкие приоритеты: «Основная цель авторского права заключается в увеличении общедоступного знания и понимания. Авторское право пытается достичь этого посредством наделения потенциальных творцов эксклюзивным полномочием контролировать копирование своих произведений, тем самым финансово стимулируя их создавать содержательные, интеллектуально обогащающие работы для потребления обществом. Эта цель ясно отражена в конституционном полномочии Конгресса «Содействовать Прогрессу Знаний… предоставляя Авторам на ограниченный Срок… исключительное Право на их Произведения» (п. 8 § 8 ст. 1 Конституции США). Таким образом, хотя авторы несомненно входят в число запланированных выгодоприобретателей по авторскому праву, главнейшим, первостепенным выгодоприобретателем признается общество, чей доступ к знанию авторское право обеспечивает, вознаграждая за авторство.
На протяжении почти трехсот лет, начиная с зарождения авторского права в Англии в 1710 году, суды признают, что, при определенных обстоятельствах, наделение авторов абсолютным контролем над их произведениями скорее ограничивало бы, а не расширяло общедоступное знание. Говоря словами Лорда Элленборо (Ellenborough), «хотя я чувствую себя обязанным охранять право каждого человека использовать принадлежащее ему право копировать, никто не должен налагать оковы на знание» (Caryv. Kearsley, 1802). С этой целью суды разработали доктрину, со временем названную добросовестным использованием, позволяющую при определенных обстоятельствах копировать без получения согласия автора, с тем чтобы выполнять «основную цель авторского права «содействовать Прогрессу Знаний и Ремесел» (Campbellv. Acuff-RoseMusic, Inc., 1994)».
Четыре фактора доктрины добросовестного использования сформулированы в §107 Закона об авторском праве 1976 года. Несмотря на долгую историю судебного применения доктрины, только в 1994 году в деле Campbell Верховный суд США впервые озвучил стандарты анализа факторов. И что не менее важно, указал на неравнозначность самих факторов, начав выстраивать их по рангу (вспомним статью П. Леваля). Самым значимым был назван первый фактор (цель и характер дальнейшего («последующего») использования оригинального произведения). Чем более новые, отличающиеся от исходных цели преследует тот, кто заимствует чужое произведение, тем больше его действия соответствуют назначению копирайта (пополнять общедоступное знание) и тем меньше он замещает оригинальное (или производное) произведение, и меньше покушается на рыночный потенциал охраняемого произведения. Поэтому в дальнейшем судебная практика применения доктрины fair use строилась на двух основах: правильный анализ и верное соотношение факторов. Рассматриваемое решение прекрасно демонстрирует достигнутые успехи, которыми, заметим, пока могут похвастаться не все американские суды.
1. Итак, почему размещение оцифрованных версий книг в электронной библиотеке с функциями поиска и отображения отрывков признается добросовестным использованием.
1.1. Первый фактор доктрины — цель или характер последующего использования (secondary use) должны быть преобразующими. Поскольку сама доктрина предназначена расширять пространство творческой свободы ко благу всего общества, на ее защиту может полагаться лишь тот, чьими усилиями первоначальное произведение начинает приносить обществу дополнительную выгоду: преобразованное произведение сообщает публике что-то новое, расширяет полезность и применимость оригинала, наполняет его новым смыслом и звучанием, удовлетворяет некие иные потребности читателя (зрителя и т.д.). Для этого суду необходимо выяснять, служит ли последующее произведение (secondary work) тем же целям, что и оригинал, или преследует новые, дополнительные цели, каким-либо образом связанные с увеличением общедоступного знания. Если новые цели обнаружены, использование признается преобразующим и, значит, добросовестным. Примерами могут быть написание комментария, критического разбора или создание пародии на исходное произведение.
Подчеркнем, что преобразованное произведение не обязательно должно быть оригинальным, творческим: глубина преобразования (transformation), объем интеллектуальных усилий, новизна последующего произведения особой роли не играют. Например, Верховный суд счел преобразующим использованием автоматическое создание поисковыми сервисами миниатюр охраняемых изображений для отображения результатов поиска. Выдающегося творческого вклада в этом нет, а вот польза для общества очевидна: поиск становится удобнее, знания доступнее.
С другой стороны, между первым и вторым произведением должна прослеживаться творческая взаимосвязь. Суды не стремятся снять абсолютно все оковы с последующего творчества, разумно опасаясь, что в ряде случаев это может привести к паразитированию на чужом труде. Не всякое преобразующее использование, даже будучи направленным на увеличение общедоступного знания, признается добросовестным. Необходимо обосновать, почему потребовалось заимствовать именно этот оригинал. Если последующий автор создает свое произведение, развивая тему, изменяя и расширяя смысл, назначение, понимание (публикой) изначального материала, либо опирается на использованные в нем выразительные средства и художественные находки, его действия закон с большой вероятностью отнесет к добросовестным. Можно сказать, что в этом случае интеллектуальные усилия первоначального автора дополняются интеллектуальным трудом последующего, новое произведение произрастает из оригинала. Так происходит при комментировании, критическом разборе или пародировании первоначального произведения. Такой вклад в обогащение знания закон одобряет. Если же творческая взаимосвязь двух произведений отсутствует или слаба, если чужой контент заимствуется только для привлечения внимания к новому объекту, для экономии усилий второго автора, ему придется убедительно доказать наличие уважительных причин такого поведения. В деле Campbell Верховный суд проиллюстрировал это рассуждение на примере пародии и сатиры. Пародию можно назвать видом иронического комментирования. Она берет за основу какие-то характеристики оригинала, чтобы углубить его и дать нам некое новое знание. Сатира же ничего нового в оригинал, как правило, не привносит. Ее автор хочет лишь привлечь внимание к собственному замыслу, а потому опирается не на содержание и стиль оригинала, а, например, только на его популярность. У сатиры своя цель, которая может быть достигнута совершенно разными средствами. Поэтому автор сатиры должен обосновать, почему ему должно быть позволено заимствовать именно этот оригинал.
Конечно, разграничение здесь очень условное. Но в рассматриваемом деле оно имеет большое значение. Творческая связь проекта Google Books с первоначальными произведениями не очевидна. Поэтому суд (как и в деле HathiTrust) внимательно исследует два обстоятельства: вклад проекта в общедоступное знание и причины, по которым используются именно эти бумажные книги и в таком количестве.
Вопрос о творческой взаимосвязи подводит к следующей сложности, о которой я уже упоминал выше. Речь идет о том, что «преобразование», порождающее последующие произведения, близко по смыслу к «переработке», создающей «производные произведения» (derivative works). Но если в случае преобразующего использования все права на последующее произведение возникают у его создателя, то на производные произведения распространяются права первоначального автора. Статья 106 Закона 1976 г. устанавливает исключительное право владельца копирайта «создавать производные произведения, основанные на охраняемом произведении». Словом, речь идет о двух схожих процессах, в результате которых возникают новые объекты с различающимися статусами. Как разграничить такие процессы? К сожалению, закон не дает определения «производного произведения», ограничиваясь перечислением примеров: перевод книги на другой язык, адаптация романа для кино или театра, переделка произведения в виде электронной или аудиокниги и т.п. Суд в рассматриваемом деле дает следующие ориентиры: «Хотя подобные изменения [перевод, адаптация или переделка] можно назвать преобразованием, они не преследуют никаких преобразующих целей, удовлетворяющих критериям добросовестного использования. Законодательное определение предполагает, что производные произведения связаны с преобразованиями в виде изменения формы». Тогда как преобразующее использование, охватываемое доктриной fair use, влечет изменение предназначения, цели произведения.
Один из окружных судов (Седьмой) предлагает называть последующее использование, удовлетворяющее критериям fair use, «дополняющим» использованием (complementary use), как дополняют друг друга молоток и гвоздь в достижении общей цели, которую поодиночке они не достигнут (Ty, Inc. v. Publ’ns Int’l, Ltd., 2002; Kienitz v. Sconnie Nation LLC, 2014). Второй окружной суд уверен, что термин не подходит. Он скорее относится к созданию производных произведений (изменению формы), а не к добросовестному использованию. Например, книга и фильм на ее основе идеально подкрепляют друг друга, совместно достигая цели, недостижимой ими по отдельности: озарения автора книги дополняются толковательным мастерством кинематографистов, создавая более эффектный совместный объект в виде фильма. Однако фильм — это в чистом виде производный объект. А вот когда последующее произведение заимствует оригинал для его пародирования, демонстрации его неточностей или нелогичности, когда цель второго объекта преимущественно заключается в разоблачении первого, оба объекта никак нельзя назвать дополняющими друг друга ради общей цели, которую им не достичь поодиночке. Подобные действия не являются исключительной прерогативой первоначального автора, они относятся к преобразующему, добросовестному использованию, которую может без его согласия осуществлять любое другое лицо. Таким образом, понятие «преобразующий» нельзя понимать слишком широко, иначе оно может охватить заимствование, попадающее в сферу производных прав первоначального автора.
А) Функция поиска.
Ранее в деле HathiTrust суд уже признавал глубоко преобразующими действия по изготовлению цифровых копий книг и их последующему использованию в целях поиска и анализа, какие из книг содержат искомые слова и фразы. Суд пояснял, что «результат поиска слов отличается по своей цели, характеру, выражению, значению и сообщению от страницы (и книги), из которой результат получен». В судебной практике уже достаточно примеров, когда добросовестным использованием признается создание цифровой копии всего охраняемого произведения (а не только его отдельной части), если копия выполняет функцию, отличную от оригинала. Кроме того, проект явно направлен как на увеличение доступности имеющегося знания, так и на создание нового. Таким образом, оцифровка, даже в отсутствие согласования с правообладателями, признается правомерной.
От дела HathiTrust есть два отличия: Google отображает отрывки из книг, и является коммерческой компанией, ищущей прибыли.
Б) Просмотр отрывков.
Возможность просмотра отрывков текста, в которых найдены искомые слова, картины не меняет. Она привносит дополнительную ценность в основную преобразующую функцию поиска. Просмотр позволяет не только установить, содержится ли в книге определенный термин, но и понять, используется ли он там в нужном значении. В итоге, исследователь может оценить, попадает ли найденная книга в сферу его интересов, и решить, нужно ли ее приобретать. А Google заодно подскажет, где это можно сделать. При этом интересам правообладателя ничто не угрожает. Таким образом, предоставление коротких отрывков можно признать добросовестным использованием. Однако, ситуация изменится, если отрывки предоставляются таким образом, что они становятся конкурирующим заменителем самой книги. Эту ситуацию суд рассматривает полнее при анализе третьего и четвертого фактора.
В) Коммерческая мотивация Google.
Суд не согласился с истцами, что довод о коммерческой мотивации говорит против нахождения первого фактора доктрины. Презумпция, что любое коммерческое использование признается недобросовестным, высказанная Верховным судом в деле Sony, позднее им же и опровергнута. Как пояснял суд в деле Campbell, «чем более преобразующим является [последующее] произведение, тем меньшее значение имеют остальные факторы, вроде коммерческого характера, которые могут быть противопоставлены признанию использования добросовестным». Второй окружной суд последовательно придерживается той же позиции: общая направленность действий ответчика на извлечение прибыли не препятствует ему полагаться на доктрину fair use, если он преследует преобразующие цели и не создает конкуренции посредством существенного замещения оригинального произведения.
1.2. Второй фактор – природа охраняемого произведения. Чаще всего он анализируется в составе первого фактора: оценить цель последующего произведения невозможно, не сопоставив ее с целью и назначением оригинала. Поэтому сам по себе второй фактор не играет значительной роли.
Суд обращает внимание на интересную проблему. Верховный суд в деле Harper & Row мимоходом отметил, что «право обычно признает большую необходимость в распространении фактических произведений, чем произведений вымысла и фантазии». Фактическими (factual works) обычно называют такие произведения, чье содержание преимущественно составляет неохраняемая информация о конкретных фактах и идеях. Замечание Верховного суда связано с тем, что поскольку без прямой цитаты факты могут быть искажены, стоит делать поблажку более частому цитированию таких произведений в последующих работах. Суды, опираясь на это замечание, стали с чрезмерной готовностью находить добросовестное использование при заимствовании именно фактических произведений. Однако Второй окружной суд напоминает, что хотя сведения и идеи не подлежат охране, охраняется способ их выражения автором. Фактический характер произведения (например, новостей) не может служить оправданием для свободного заимствования его частей любым желающим и неограниченного распространения. Поэтому в рассматриваемом деле, где большая часть оцифрованных произведений истцов имеет нехудожественный характер, суд все-таки не обращает второй фактор в пользу ответчика. В то же время и одного первого фактора, говорящего в пользу поисковика, достаточно для признания использования добросовестным.
1.3. Третий фактор – объем и существенность заимствованной части в сравнении со всем произведением. Он предполагает, что добросовестным скорее будет признано использование небольшой или несущественной части произведения, нежели заимствование объемное или включающее важные части оригинала. Причина этого в тесной взаимосвязи третьего и четвертого фактора: чем больше или важнее скопированная часть, тем выше вероятность, что последующее произведение будет эффективно конкурирующим заменителем оригинала и уменьшит продажи и прибыль правообладателя. Тем не менее суды не занимают категорическую позицию, что заимствование всего произведения не может быть добросовестным. Заимствовании всего оригинала вполне допустимо, если оно разумно необходимо для достижения преобразующей цели и производится таким способом, чтобы не создать конкурирующий заменитель оригинала. Есть ряд решений с подобными выводами. Например, Bill Graham Archives v. Dorling Kindersley Ltd. (2d Cir. 2006): «иногда добросовестное использование требует копирования всего произведения». В деле Campbell Верховный суд подчеркнул: «объем допустимого заимствования меняется в зависимости от целей и характера использования», поэтому правильным будет вопрос, «являются ли объем и существенность заимствованной доли разумными с точки зрения цели копирования», учитывая, что на ответ повлияет «степень, с которой [последующее произведение] может служить рыночным заменителем для оригинала или потенциально лицензируемых производных работ».
А) Поисковая функция.
Поддерживая вывода суда по делу HathiTrust, суд заключает: «копирование всего объема оригинала не просто разумно соответствует преобразующей цели Google, без него буквально не обойтись, чтобы такую цель достичь», в противном случае на поисковые результаты (сколько раз искомый термин встречается в той или иной книге) нельзя было бы положиться. Важно, что поиск позволяет лишь узнать информацию о книге, но не получить доступ к ее тексту.
Б) Просмотр отрывков.
Здесь значение имеет объем и важность не скопированной, а предоставляемой пользователям части произведения. Чем больше текста ему доступно, тем меньше вероятность, что использование произведения было добросовестным, поскольку это прямо влияет на способность отрывков заместить оригинал на рынке.
Рассмотрев особенности работы системы Google Books, суд посчитал, что функция просмотра отрывков не способна существенно конкурировать с продажей оригинальных книг. На его решение повлияли такие факты, как: небольшой объем отрывков, не привязанных к законченным предложениям или фразам; отображение не более трех отрывков из всей книги, не более одного отрывка на страницу и не чаще, чем на одной странице из десяти; независимо от количества поисковых запросов и смены устройств по конкретному термину выдаются одни и те же примеры; не предоставляются выдержки из словарей, сборников рецептов и им подобных книг. В любом случае 22% текста каждой книги остаются закрытыми для просмотра в режиме отрывков. Как показали результаты исследований, проведенных по инициативе истцов, все эти правила ведут к тому, что даже целенаправленные попытки извлечь максимум текста путем перебора поисковых терминов на протяжении нескольких недель подряд позволяют получить доступ в среднем к 16% объема книги. И собранные отрывки идут не последовательно, а вразброс. В результате, по мнению суда, функция просмотра отрывков не препятствует признанию использования добросовестным. Однако суд отметил, что если бы собранные, пусть и с огромным трудом, отрывки в размере 16% объема книги предоставляли собой логически последовательный текст, решение вопроса могло бы быть иным.
1.4. Четвертый фактор – оценка воздействия, которую использование чужого произведения оказывает на его ценность или потенциальный рынок. Может ли копия стать на рынке конкурирующим товаром-заменителем оригинального произведения (или производных от него произведений), так чтобы это повлекло существенное падение доходов правообладателя из-за того, что потенциальные приобретатели выбирают копию вместо оригинала.
Четвертый фактор — следующий по важности после первого. Суд напомнил, что копирайт – это все-таки «коммерческая доктрина, призванная стимулировать творчество потенциальных авторов за счет получения вознаграждения за свои работы». Верховный суд США в деле Harper & Row признавал этот фактор самым важным. В деле Campbell он уже отдает приоритет первому, но указывает на их тесную взаимосвязь: чем сильнее различаются цели оригинального и последующего произведений, тем меньше вероятность, что копия будет каким-либо образом замещать оригинал на рынке.
Рассматривая спор HathiTrust, суд посчитал четвертый фактор свидетельствующим в пользу добросовестного использования, поскольку процесс автоматизированного поиска в книге определенного термина не замещает чтение самой книги. Но как быть с результатом поиска? В Campbell Верховный суд разъяснял, что даже преобразующая цель заимствования может причинять ущерб правообладателю, если она сопровождается раскрытием существенно значимой части оригинального произведения, т.е. создает доступный публике конкурирующий заменитель. Как было показано ранее, в проекте Google Books этого не происходит. Стоимость приобретения книг куда меньше затрат, которые необходимо вложить, добывая небольшой набор несвязанных выдержек. Поэтому проект не лишает правообладателей дохода и не уменьшает ценность их трудов.
Суд признал, что определенное снижение продаж все-таки может произойти. Какие-то исследователи удовлетворятся результатами поиска и не пойдут за книгой в магазин или в библиотеку (а те, в свою очередь, не приобретут дополнительные экземпляры востребованных изданий). «Однако возможность, вероятность или даже предопределенность некоторого сокращения продаж не превращает копию в эффективно конкурирующий заменитель, который развернул бы четвертый фактор в пользу владельца прав на оригинал. Для этого требуется серьезное, существенное влияние на потенциальный рынок или ценность охраняемого произведения», как предусматривает §107(4) закона.
Важный момент — упомянутое снижение продаж, если и произойдет, затронет в основном интересы, не охраняемые копирайтом. Информация из книги может понадобиться для проверки исторического факта. Например, в каком году произошло некое событие. Отрывка здесь более чем достаточно, нет необходимости покупать или находить саму книгу. Таким образом, отрывок удовлетворил потребность в знании фактов, на которые, как известно, авторское право не распространяется. Google вправе отвечать на вопрос пользователя, извлекая сведения из охраняемой книги. Отображение некоторой избыточной информации (три строчки текста вместо одной даты) нарушением авторского права все же не станет. Если же исследователь был заинтересован именно в охраняемых аспектах произведения (в особенностях авторского творческого выражения), то из-за специфики работы сервиса, когда подбор нужных отрывков обременителен, разъединен и неполон, этот интерес удовлетворен явно не будет. То есть просмотр выдержек не сможет заместить приобретение книги. Соответственно, четвертый фактор также говорит в пользу признания проекта добросовестным использованием.
2. Следующее обвинение проекта Google Books касалось производных прав на поиск и просмотр отрывков.
Правообладатели требовали признать нарушенными их производные права (derivative rights). Под производным правом в американской юриспруденции понимают исключительное право «создавать производные произведения на основе охраняемых» (§106(2) U.S. Code). По мнению истцов, им принадлежат производные права на применение к оригинальным произведениям функций поиска и просмотра выдержек. Рынок этих объектов должен эксклюзивно принадлежать владельцам прав на сами произведения. Однако Google, по их словам, захватил этот рынок, лишив их возможности разработать аналогичные собственные сервисы.
Суд отклонил эти притязания, поскольку таких производных прав не существует. В авторское право не входит исключительное право предоставлять информацию о произведениях, собранную посредством поиска по оцифрованным копиям. Логика, по которой законодатель вообще охраняет производные работы, предельно проста. Как мы помним, под производным произведением в американской юриспруденции понимается воплощение первоначального творческого содержания в иной форме. Все охраняемые элементы оригинала остаются неизменными, но представлены они в новом виде. Авторское право бессмысленно, если его легко обойти, преобразив форму произведения. Пусть роман переведен на другой язык или по нему снят кинофильм, но и в измененной форме роман остается тем же самым. Авторское право на песню распространяется на ее переложение для других музыкальных инструментов и на запись исполнения. Форма меняется, но произведение используется точно так же, и удовлетворяет те же самые потребности пользователей. Поэтому если бы Google оцифровывал произведения и делал их доступными публике, т.е. их можно было бы точно так же читать, пусть и в электронном виде, тогда претензии истцов имели бы основания. Однако в проекте Google Books творческое содержание книг остается закрытым для публики. Поэтому оцифрованные произведения в данном случае не являются производными, они создаются с иной целью и удовлетворяют уже совсем иные потребности — не получить эстетическое или интеллектуальное удовольствие от выбранных автором способов выражения замысла, а найти фактические сведения об использовании в книге определенных терминов.
По этим же причинам суд не принял довод истцов, что проект якобы наносит ущерб потенциальному рынку лицензий на доступ к содержимому произведений. Истцы полагали, что если разрешить использовать оцифрованные книги в проекте Google Books без согласия правообладателей, тогда любые подобные проекты будут реализовываться без получения лицензий. Суд пояснил, что лицензии требовались бы, если бы сервис Google позволял публике читать существенные куски из книг, что в отсутствие разрешения составляет нарушение авторского права. Однако Google предоставляет доступ не к содержимому книг, а к ограниченным сведениям о таком содержимом. Его действия не нарушают авторские права, лицензия ему не требуется. Значит, никакого покушения на потенциальный рынок лицензий не происходит.
Правообладатели ссылались на дела Infinity Broadcast Corporation v. Kirkwood (2nd Cir. 1998) и United States v. American Society of Composers, Authors and Publishers (ASCAP) (S.D.N.Y. 2009), в которых признано, что «последующее использование, которое замещает схожие сервисы, лицензированные правообладателями даже без взимания вознаграждения, может причинить рыночный вред». Истцы привели в пример безвозмездную выдачу лицензий программам Google Partners и Amazon’s Search Inside the Book, в которых в ответ на поисковые запросы предоставляются обширные отрывки из книг. Суд и эти примеры счел не относящимися к рассматриваемому спору. В них речь идет о повторном распространении самого творческого контента книг, тогда как в проекте Google Books пользователи видят лишь информацию о таком контенте. Поэтому, заключил суд, даже если правообладатели фактически выдают кому-то лицензии на предоставление неохраняемой информации о книгах или на иные неохраняемые действия, это не наделяет их правом устранять остальных от предоставления такой информации или услуг. Другими словами, правообладатель не властен расширить сферу действия своего авторского права.
3. Суд счел достаточно весомым опасение истцов насчет массового незаконного использования охраняемого произведения, если хакеры смогут получить доступ к полным цифровым копиям.
«Если в процессе оспариваемого добросовестного использования охраняемого произведения из-за неразумных действий последующего пользователя авторское право подвергается риску утраты его ценности вследствие использования публикой последующего произведения вместо покупки оригинала (даже если в намерения последующего пользователя это не входило), это обстоятельство может служить веским возражением против признания использования добросовестным».
По этой причине в делах Arriba Soft и Perfect 10 суды, поддерживая притязания последующего пользователя на защиту fair use, подчеркивали, что миниатюры охраняемых изображений (использованные преобразующим способом – в виде указателей на местонахождение исходных изображений в интернете), имеют настолько низкое разрешение, что не могут эффективно заменить оригиналы.
Однако в данном случае опасения не подтверждены реальными доказательствами. Предпринимаемые меры защиты контента представляются суду надежными и достаточными, а риск будущего вреда не является «определенно неизбежным».
4. Передача цифровых копий участвующим в проекте библиотекам.
Правообладатели доказывали, что передача копий библиотекам не является добросовестным использованием и подвергает их риску утраты, если получатели не предпримут достаточных мер безопасности.
Суд с этим не согласился. Google передает библиотекам цифровые версии только тех книг, которые были от них получены. По условиям заключенных соглашений получатели обязаны использовать электронные копии строго в рамках авторского права для тех же исследовательских целей, которые признаны судом добросовестным использованием (как отмечалось и в деле HathiTrust), и соблюдать все необходимые меры для обеспечения сохранности файлов.
Суд также подчеркнул, что каждая библиотека вправе оцифровывать находящиеся в ее фондах книги для использования, признаваемого законом добросовестным, в частности для цифрового поиска. Это не будет являться нарушением авторского права. Не произойдет нарушения, если библиотека по контракту поручает оцифровку иному лицу, имеющему необходимую квалификацию и ресурсы. Любопытно соотнести этот либеральный вывод суда с более жесткой позицией других судов (например, по делам о перепродаже лицензий на использование компьютерных программ и музыкальных файлов), когда участие посредника в правомерном действии признается нарушающим авторские права (из-за того, что происходит несколько актов воспроизведения охраняемого произведения, тогда как закон допускает только однократное воспроизведение для личных целей).
Если же библиотеки будут нарушать авторские права при использовании цифровых копий, они могут быть привлечены к ответственности правообладателями.