Компания Google с 2004 года реализует проект Google Books Search (GBS), заключающийся в оцифровке бумажных книг по соглашению с университетскими библиотеками. Как любое начинание, грозящее приобрести масштабный характер, проект сопровождается несколькими судебными спорами, с 2005 года рассматриваемыми в США по искам правообладателей. В ходе процессуальных баталий кристаллизовалось столько неоднозначных дилемм и коллизий, что материалы судебных дел можно рассматривать в качестве уникального путеводителя по современному состоянию и набирающим силу тенденциям авторского права в Интернете. Поднятые в ходе заседаний вопросы, при том или ином варианте их решения, могли бы затронуть права и интересы авторов по всему миру, в том числе российских. Более того, многие эксперты увидели в мировом соглашении, обсуждаемом сторонами дела, попытку осуществить реформу, сопоставимую с настоящей революцией в интеллектуальном праве, столь давно ожидаемую, но повсеместно откладываемую законодателями. Приведем лишь некоторые из рассматривавшихся вопросов: кому принадлежит право на создание электронных копий книг, если текст договора между автором и издателем утрачен или не позволяет сделать однозначный вывод? допустима ли оцифровка книг в социально-полезных целях (образование, научные исследования и т.п.) без согласия правообладателей? возможно ли заменить такое согласие выдачей принудительной лицензии или выплатой справедливой компенсации? какие правомочия доступны пользователям в отношении электронных версий произведений? влияет ли на полномочия лиц, заинтересованных в оцифровке, особый статус произведения (книга давно не издается, обладатели прав на нее не известны или не могут быть обнаружены)? не преобладают ли интересы всего общества, жаждущего широкого доступа к знаниям, достижениям культуры и информации, над интересами авторов, чьи книги давно не издаются, и в силу этого недоступны публике, или авторов, которых вообще найти невозможно? будет ли решение суда США распространяться на зарубежных правообладателей? может ли конкретная ассоциация правообладателей представлять интересы неограниченного круга лиц, особенно если учесть, что эти интересы зачастую противопоставлены? кто будет иметь право устанавливать размер вознаграждения, взимаемого за использование цифрового контента, авторы которого не участвовали в переговорах и даже не знают об оцифровке их материалов? кто вправе определять порядок использования собранного вознаграждения за использование произведений-сирот? допустимо ли установление фактической монополии на определенные действия с цифровыми копиями произведений на основании судебного решения? И центральный вопрос: насколько соглашение сторон судебного спора, утвержденное судом, может изменять положения действующего законодательства, устанавливать новые правила, если предположить, что такие правила более адекватно регулируют сложившиеся общественные отношения?
Неудивительно, что в зарубежной научной литературе этим судебным делам посвящено множество исследований. Поскольку, к большому сожалению, в нашей стране сведения об этом проекте и сопутствующих ему судебных процессах не столь известны, расскажем о них более подробно. Тем более что за последний месяц произошло несколько важных событий, влияющих на осуществление проекта. И если даже его окончательное воплощение не будет непосредственно влиять на российских авторов, знать о нем небесполезно, поскольку рано или поздно мы столкнемся с похожей ситуацией.
Широко известно, что правовое регулирование в цифровой сфере зачастую является гораздо более жестким, чем в обычном мире. Это может быть объяснено, например, особенностями изначальной конфигурации авторского права — его направленность на регулирование оборота копий произведений приводит в цифровой сфере к необходимости получения разрешений практически на любые действия, так все они связаны с созданием электронных экземпляров произведений. Так, в рассматриваемом деле при реализации проекта GBS, по подсчетам истцов, создается до 12 копий каждой книги. Как справедливо заметил в своем письме к отчету 2010 года «Driving UK Research – Is copyright a help or hindrance?» Директор Британской Библиотеки Dame Lynne Brindley: «величайшая ирония состоит в том, что как только технологии широко, как никогда до этого, открыли доступ к книгам и другим творческим произведениям для образования и исследований, новые ограничения угрожают запереть цифровой контент в масштабе, который мы никогда бы не допустили в отношении печатных материалов. Давайте наконец пробудимся после пятилетнего сна и осознаем, что мы невольно лишились фундаментального основания для инноваций, образования и исследований в Великобритании. Кто защищает интересы общества в цифровом мире? Нам нужно пересмотреть авторское право в цифровую эпоху и найти баланс к взаимной выгоде создателей, учителей, исследователей, творческой индустрии – и экономики знаний».
Особое значение проекту Google придает все более настойчиво подчеркиваемая в последние годы тесная связь и взаимозависимость интеллектуального права и фундаментальных прав и свобод человека. Право на доступ к культурному наследию, свобода слова и творчества, свобода распространения и получения информации, недавно присоединившаяся к ним свобода на доступ в Интернет, требуют внесения серьезных изменений в интеллектуальное право. Все чаще звучат призывы к тому, чтобы один из его основополагающих принципов — обеспечения баланса интересов правообладателей и общества — наконец-то был положен в основу реальной законодательной политики. Пока же он зачастую остается невостребованным. Проект Google представляет собой попытку решительно продвинуться в направлении такого баланса, не дожидаясь внесения правок в международное законодательство.
_________________________
Суть спора состояла в следующем (множество материалов по судебным делам вы сможете найти здесь). В 2004 году несколько американских университетов (Мичигана, Калифорнии, Висконсина, Индианы и Корнеллский) заключили соглашение с компанией Google об оцифровке предоставляемых университетскими библиотеками книг для последующей передачи университетам изготовленных экземпляров (сканированных изображений книг и распознанных текстовых файлов). Университеты передают полученные материалы в цифровую библиотеку HathiTrust Digital Library (HDL). Совокупный фонд электронных материалов партнерства HathiTrust уже превысил 10 миллионов книг, 73% из которых охраняются авторским правом. Google также приобретает право размещать цифровые копии произведений на сервисе Google Books (пользователи могут осуществлять поиск по тексту таких копий и знакомиться с выдержками, но не полными документами).
Далее использование контента в электронной форме зависит от наличия на него авторских прав и обнаружения автора. Если автор известен и его права продолжают действовать, то возможности пользователей достаточно ограничены: они могут вести полнотекстовый поиск, но лишь для установления списка страниц, на которых содержится искомое слово. Пользователи с ограниченными зрительными возможностями могут работать с полным текстом с помощью специального программного обеспечения, позволяющего воспринимать текст тактильно или на слух. Доступ иных лиц к цифровой библиотеке был полностью исключен.
В отношении охраняемых произведений, автор которых неизвестен и/или не может быть обнаружен (так называемые сиротские произведения, orphan works), действует проект Orphan Works Project (OWP), позволяющий работать с полным текстом книг студентам, профессорам, и иным авторизованным посетителям библиотек университетов. Количество одновременно работающих с книгой пользователей ограничивалось количеством копий такой книги в распоряжении библиотеки. Чтобы книга была включена в перечень сиротских производились следующие действия. Для начала изучалось, доступны ли интересующие участников книги в продаже. Если нет, предпринимались попытки связаться с правообладателями. В случае неудачи, перечень произведений-«кандидатов» вывешивался на сайте HathiTrust на 90 дней, по истечении которого (если не поступало возражений) они приравнивались к сиротским. Как признали сами организаторы проекта, подобный порядок не исключал ошибочных выводов. Вспоминая, например, проект признания произведений сиротами в Евросоюзе (приписанный в недавно принятой Директиве), очевидна недостаточная проработанность правил OWP.
Ассоциации правообладателей, представляющие интересы авторов и издателей (Authors Guild и Association of American Publishers) подали 2 коллективных иска (к компании Google и партнерству HathiTrust) с намерением запретить оцифровку произведений и использование уже созданных копий без согласия владельцев прав на них. 10 октября 2012 г. по делу HathiTrust было вынесено судебное решение. Его мы рассмотрим дальше. Но особый интерес представляет второе дело. Иск к компании Google до сих пор не рассмотрен. Связано это с тем, что стороны процесса попытались заключить мировое соглашение, которое урегулировало бы возможные разногласия и очертило будущий образ проекта. Тогда-то и вспыхнули самые массовые, ожесточенные и до сих пор непрекращающиеся споры. Причем в стороне не остались и зарубежные правообладатели, активно искавшие поддержку в своих национальных судебных органах, вынужденных втягиваться в обсуждение столь, казалось бы, далекого судебного дела, начавшегося с университетского проекта. Столкнувшись с волной критики, стороны пересмотрели проект соглашения, подготовив его измененный вариант (Amended Settlement Agreement, ASA). Вынесенное, в конце концов, на утверждение суда, измененное соглашение (далее – Соглашение) было отвергнуто, как недостаточно «справедливое, обоснованное и адекватное». И хотя судебный процесс после этого продолжился, стало очевидно, что революция, а стало быть и коренная реформа авторского права, если не отменена окончательно, но отложена на неопределенный срок. В октябре 2012 года компания Google заключила конфиденциальное соглашение об урегулировании разногласий с одним из истцов, Ассоциацией издателей, показав, тем самым, что на кардинальное решение вопроса она пока не рассчитывает. Прежде чем более детально рассмотреть правовые обоснования позиций сторон и их возможное влияние на трансформацию интеллектуального права, кратко перечислим основные положения упомянутого Соглашения.
Как указывалось ранее, изначальный вариант проекта Google Books Search предполагал наделение поискового сервиса правом использовать оцифрованные произведения без отображения их полного содержания (non-display use). Пользователи сервиса могли проводить поиск по всему тексту произведений, но их возможности зависели от наличия авторских прав: если права прекратились и произведение находилось в общественном достоянии, то доступен был полный текст, если же они продолжали действовать, то пользователю предоставлялся короткий отрывок, содержавший интересующие его ключевые слова и разъяснение, где книгу можно купить или взять для чтения в библиотеке. Какие-либо рекламные объявления на странице с поисковыми результатами отсутствовали.
Соглашение (мы будем рассматривать здесь его окончательную редакцию, если прямо не указано иное) предложило абсолютно иной подход. Компания Google получает принудительную лицензию на сканирование, хранение и использование миллионов книг, все еще переиздаваемых и давно не издающихся, охраняемых авторским правом или находящихся в общественном достоянии, в том числе сиротских произведений. Согласия авторов на такое использование не требуется, но они могут возражать против него, направив уведомление поисковому сервису. В первоначальной редакции Соглашения речь шла о любых книгах, охраняемых в США. С учетом подписанных ими международных соглашений, можно говорить о большей части существующих в мире произведений, в том числе российских. Сама компания Google приблизительно оценила общемировое количество книг в 174 миллиона. Так что лицензионный пакет Google смело можно было бы именовать уникальным и вносить в Книгу рекордов Гиннесса. Из-за активного сопротивления зарубежных правообладателей сторонам спора пришлось пойти на уступки. Измененная версия Соглашения распространялась уже только на книги, впервые опубликованные в Австралии, Канаде, Великобритании, а также на зарегистрированные в Copyright Office США. Но и этот перечень показался суду слишком широким. В июне 2012 года, сертифицируя группу правообладателей, могущих быть признанными стороной по делу, судья отнес к ним авторов полных книг на английском языке, изданных в США и зарегистрированных в Copyright Office в течение 3 месяцев после публикации, если такие книги были воспроизведены Google в его библиотечном проекте. Хотя этот перечень не определяет непосредственно список доступных поисковому сервису произведений, он показывает намерение суда сузить его по возможности.
В соответствии с Соглашением, использование по-прежнему не должно быть связано с отображением полного текста произведений, но разрешается проведение его глубинного исследования (так называемый text mining): сюда входит предоставление пользователю библиографической информации, полнотекстового индекса, сведений о количестве и расположении слов, соответствующих поисковым запросам, указаний на географическое местонахождение книг, алгоритмических перечней искомых терминов в книжных главах и т.д. Важным новшеством эксперты практически единодушно назвали право на коммерциализацию произведений, предоставленное компании Google. Применительно к охраняемым сиротским или неиздающимся произведениям Соглашение позволяет отображать до 20% их текста, сопровождая его рекламными объявлениями. Кроме того поисковый сервис наделяется правом продавать электронные копии указанных произведений, размещенные в облаке. О некоторых дополнительных источниках получения компанией Google дохода от своего проекта будет сказано дальше. 37% полученного дохода она оставляет себе, а 63% передает особому фонду Book Rights Registry, который уполномочен разыскивать правообладателей и распределять им собранное вознаграждение. Первоначально Соглашение предусматривало, что если авторы не найдены, то по истечении 5 лет причитающиеся им средства могут быть распределены между остальными правообладателями и направлены в фонд поддержки грамотности. Министерство юстиции США увидело в таком порядке конфликт интересов: правообладатели, входящие в состав BRR, не будут стремиться надлежащим образом разыскивать авторов, рассчитывая дополнительно обогатиться. В результате, в пересмотренном варианте Соглашения был закреплен принцип назначения независимого хранителя таких средств, который по истечении 10 лет направит средства на благотворительность или иные предусмотренные законом цели. При осуществлении указанных действий на Google возлагается обязанность, по согласованию с BRR, устанавливать «наиболее прибыльные» для правообладателей размеры взимаемых вознаграждений.
Естественно, Соглашение существенно расширяет полномочия библиотек, участвующих в проекте GBS. Основных привилегий три: библиотеки вправе получать и использовать на определенных условиях цифровые книги; проводить некоммерческие научные исследования в отношении таких книг; получать один бесплатный общедоступный терминал с доступом к полной базе данных институциональной подписки ISD, а в университетских библиотеках — нескольких. Первая привилегия особенно важна в свете существующего запрета библиотекам оцифровывать свои фонды даже в целях их сохранности. Если же библиотека заключает соглашение с Google, она получает электронные версии не только своих книг, но и из чужих фондов. Библиотеки могут использовать такие книги для облегчения доступа людям с ограниченными физическими возможностями, для замены утраченных или поврежденных книг (если заменяемую книгу нельзя приобрести по справедливой цене), установления местонахождения интересующих книг, свободного использования сиротских произведений (в предусмотренном Конгрессом США порядке), разрешать доступ факультетского и исследовательского персонала для копирования и распечатки до 5 страниц неиздающихся книг для учебных занятий, а также предоставлять доступ исследователям к базе ISD.
Некоммерческие научные исследования книг (глубинный анализ текста, text mining, data mining) в последние годы с распространением компьютерных технологий, помимо традиционного применения в естественных и социальных (экономика) науках, широко проводятся и в науках гуманитарных (от лингвистики до истории и философии). Основное требование к ним – «не потребляемое», т.е. не влекущее характерного для человека прочтения охраняемых способов выражения авторского замысла. Чтение должно быть машинным, с предоставлением исследователю конечного результата в виде подборки нужных ему сведений. Соглашение приводит 5 примеров подобных исследований: изучение изображений (как для улучшения их качества, так и для получения информации из них); анализ текста и извлечение информации (составление конкорданса — алфавитного перечня встречающихся слов и контекста, извлечение цитат, обработка текстов на естественном языке и т.д.); лингвистический анализ; автоматический перевод; индексация и поиск. Исследования будут подчиняться жестким правилам: проведение только некоммерческими исследователями, предварительное оглашение повестки, запрет коммерческого использования извлеченных материалов, неприменение материалов для оказания третьим лицам услуг, конкурирующих с услугами правообладателей или Google. Поисковый сервис также будет обязан создать 2 специализированных Интернет-сайта с размещенным на них полным контентом цифровой библиотеки, доступным для указанных некоммерческих исследователей.
Соглашение предлагает установить новый источник доходов правообладателей – взимание вознаграждения за постраничную распечатку материалов. Библиотеки и иные учреждения будут обязаны взимать вознаграждение за каждую распечатанную их посетителем страницу текста из ISD. Пользователи смогут за вознаграждение печатать до 20 страниц книги (в том числе продаваемой через GBS), или копировать в электронном виде — до 4 страниц. Google должен собирать эти суммы и 63% из них также перечислять в BRR, оставляя себе 37%. Это положение Соглашения приведет к фактическому урезанию доступных потребителям ограничений авторского права: суды США неоднократно признавали, что распечатка библиотеками небольших статей или частей книг по запросу читателей в некоммерческих целях является добросовестным использованием, и не требует согласия автора или уплаты вознаграждения.
Положения Соглашения также закрепили важный алгоритм разрешения споров между авторами и издателями о принадлежности права на воспроизведение книги в электронном виде. Здесь представители правообладателей долго искали компромисс и остановились на следующей варианте. Если договор между издательством и автором утрачен или не позволяет установить судьбу права разрешать воспроизводить и продавать цифровые версии книг, то применяются два правила. Если книги изданы до 1987 г. (когда сформировался электронный рынок), то автор получает 65% дохода за подобное использование книг, перечисленного Google в BRR, а издатель 35%. Если книга издана после 1986, то доход делится пополам.
_________________________
Словом, Соглашение является проектом во всех отношениях примечательным. Оно претендует на действительно серьезный пересмотр ряда положений авторского права применительно к цифровой сфере. Оно откликается на самые актуальные потребности общества в виде всемерного расширения доступа к знаниям. При этом проект представляет собой попытку добиться этого частно-правовыми средствами, с минимальным участием государства, не имеющего пока достаточной воли для действий неординарных, далеко идущих, и давно ожидаемых. И в то же время Соглашение, стремящееся в ряде случаев не просто дополнить, а исправить законодателя, во многом приобретает «квази-нормативный» характер. Возможность определять судьбу миллионов авторов и читателей соглашением частных лиц все же весьма сомнительна. Подобный проект родился из стремления самих участников новых отношений в цифровой сфере достичь некоего консенсуса, что вполне укладывается в рамки основных тенденций интеллектуального права, о которых мы писали не раз. И он же показал, как легко при этом подменить общие интересы частными, когда за фасадом воздвигаемого здания общедоступной глобальной библиотеки размещаются потайные комнаты и крепкие засовы, отсекающие для некоторых, не включенных в число избранных, доступ к культурному наследию. Так, фактическая монополия Google на сканирование сиротских и неиздающихся произведений, на единоличное использование всей базы данных в своей поисковой системе, на установление уровней вознаграждений (а также сам факт взимания вознаграждения за подписку на базу данных, включающую сиротские произведения), могли бы крайне негативно сказаться на конкуренции и доступности контента. Так что Соглашение нельзя приветствовать в полном объеме. Часть его слишком явно преследует узкие корыстные интересы, а не общественное благо. Это дало основание профессорам Clarice Castro и Ruy de Queiroz сделать достаточно резкое замечание: «После своего рождения проект Google’s Book кардинально изменил свой характер к моменту переговоров о заключении соглашения с Гильдией Авторов. Он должен был стать необыкновенной библиотекой, открывающей доступ ко всевозможным чудесам, под защитой доктрины о добросовестном использовании. Вместо этого он превратился в сомнительный книжный магазин».
_________________________
Как мы уже сказали, суд не утвердил Соглашение. Но насколько в целом было обосновано такое Соглашение и фактические действия всех участников этого необычного проекта? Рассмотрим чуть подробнее основные правовые позиции сторон в судебных спорах.
1. Для начала стоит отметить, что к самим университетам, предоставлявшим книги, иски не предъявлялись. Это связано с особым правовым статусом государственных учебных заведений в США, нехарактерным, например, для России. Верховный Суд США в деле Chavez v. Arte Publico Press (2000) истолковал ст. 11 Конституции США таким образом, что на государственные университеты переносится часть суверенитета самого государства, исключающая их привлечение к ответственности за нарушение законодательства, в том числе об авторских правах. Подобное освобождение от ответственности стало катализатором цифрового библиотечного проекта. Действительно, все время расширяющаяся и ужесточающаяся охрана интеллектуальных прав многих останавливает от подобных попыток, даже если они всеми оцениваются как давно необходимые. Словом, подобная законодательная индульгенция оказывается весьма кстати. Поэтому Университет Мичигана предоставил около 8 млн. книг, университет Калифорнии – 2.5 млн. Частные партнеры, такие как Гарвард и Стэнфорд, подошли более осторожно, передав только книги, находящиеся в общественном достоянии. Попутно отметим, что, пытаясь справиться с этой ситуацией, в деле HathiTrust истцы попытались привлечь в качестве соответчиков президентов соответствующих университетов.
2. Вторым элементом, инициировавшим развитие проекта, стала доктрина добросовестного использования (fair use), существующая в праве США. Она позволяет свободно использовать охраняемые произведения даже в случаях, специально не предусмотренных законодательством, если такое использование осуществляется в социально-полезных целях (например, образования или научных исследований). Именно эти два уникальных обстоятельства стали надежной опорой для всего цифрового проекта. И даже с учетом всех трудностей, с которыми ему пришлось столкнуться, он все равно продолжается до сих пор, поддерживаемый огромным количеством сторонников реформирования авторского права, и американской судебной практикой, благоволящей пусть новому, но добросовестному использованию. В каких пределах применима доктрина fair use к проекту GBS и решали суды.
3. В деле HathiTrust (Authors Guild v. HathiTrust) суд пришел к следующим выводам, изложенным в решении от 10 октября 2012 года. Суд указал, что ответчик может использовать в качестве защиты доктрину fair use, доказав добросовестность использования охраняемых произведений. Указанная доктрина одобряет действия, связанные с обучением, образованием и исследованием, если они соответствуют четырем факторам. При этом в пользу ответчика не обязательно должны свидетельствовать все четыре фактора fair use (NXIVM Corp. v. Ross Inst., 2004). Достаточно, чтобы их совокупность подтверждала его правоту в свете назначения и целей авторского права (Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 1994). А основная цель авторского права в виде содействия Прогрессу Науки (под «наукой» в Конституции США понимаются знание и обучение) и полезным Искусствам скорее может быть достигнута посредством разрешения, а не запрета использования (Swatch Grp. Mgmt. Servs. Ltd. v. Bloomberg L.P., 2012).
Первый фактор fair use предусматривает оценку «цели и характера использования, в частности, имеет ли использование коммерческую природу или осуществляется в некоммерческих образовательных целях» (17 U.S.C. §107(1)). В судебной практике США утвердился подход, согласно которому безусловно соответствует первому фактору «преобразующее использование» (transformative use) произведений. Определение данного термина применительно к копирайту дано, напр., в деле Campbell v. Acuff-Rose (1994): «Основное назначение данного исследования в том, чтобы увидеть, […] преследует ли новое произведение те же цели, что и первоначальное произведение […] или вместо этого привносит что-то новое, с добавочной целью или отличающимся характером, дополняя первоначальное произведение новым способом выражения, смыслом или идеей; другими словами, исследование устанавливает, является ли новое произведение «преобразующим» и в каком объеме». Исходя из этого, «преобразующим» суды считают такое использование, когда первоначальное произведение либо изменяется (дополняется), либо выполняет иные функции или применяется в иных целях. Возвращаясь к рассматриваемому цифровому проекту, суд обнаружил, что задачи HathiTrust сводятся к основным трем: упрощение ученым поиска подходящих материалов; повышение сохранности экземпляров книг; облегчение работы с контентом для лиц с ограниченными физическими возможностями. В той мере, в какой использование связано с обучением и исследованием, оно, безусловно, удовлетворяет первому фактору. Тогда как остальные цели проекта можно охарактеризовать как «преобразующее использование»: электронные копии обеспечили невероятные возможности для поиска, подбора и исследования материала вместо обычного предоставления доступа к тексту; они же революционизировали работу с текстом для людей с ограниченными возможностями. Оцифровка произведений для их сохранности не является ни частью образовательного процесса, ни преобразующим использованием. Тем не менее и ее суд признал соответствующей первому фактору, основываясь на ее некоммерческом характере (применив прецедент Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 1984).
Тот факт, что произведения копировались в полном объеме, по мнению суда, не влияет на квалификацию отношений. Ранее суды США уже признавали такие действия допустимыми, если назначение копий и способы/цели их последующего использования существенно отличались от оригинальных. Например, в деле A.V. v. iParadigms, LLC (2009) правомерным было названо копирование и архивирование студенческих работ, поскольку оно производилось не в целях предоставления доступа к их содержанию, но для выявления плагиата в последующих работах. В деле Perfect 10 v. Amazon.com (2007) указано: копирование контента компанией Google для обеспечения функции поиска является преобразующим, так как «поисковая система трансформирует изображение в указатель, направляющий пользователя к источнику информации». Суд отдельно подчеркнул: «Даже изготовление точной копии произведения может быть преобразующим, если копия выполняет иные функции нежели оригинальное произведение». В деле Kelly v. Arriba Soft Corp. (2003) правомерным признано точное воспроизведение художественных произведений в виде миниатюр (thumbnail) для облегчения поиска в Интернете, ведь такие копии не имеют никакого эстетического назначения. В качестве примеров «не преобразующего» использования приводятся ситуации копирования статей исследователями, чтобы иметь к ним доступ в любое время, а также преобразования музыки с CD-диска в компьютерный формат для прослушивания через Интернет. В указанных случаях оригинальное произведение не изменялось и назначение цифровых копий оставалось прежним.
Немаловажно, что суд не принял ссылку истцов на известное дело A&M Records, Inc. v. Napster, Inc. (2001), в котором незаконным названо изготовление копий охраняемых произведений без согласия правообладателя в целях сокращения расходов на приобретение легальных экземпляров. Суд подчеркнул, что в рассматриваемом им деле HathiTrust ответчики использовали копии в совершенно иных целях. Поэтому приобретение ими дополнительных экземпляров произведений нисколько не способствовало бы созданию эффективной поисковой системы или инструмента для людей с ограниченными возможностями. Именно изменение назначения созданных ответчиками материалов выступает основой для легализации их использования, а не просто некоммерческий характер самой деятельности (которого было бы недостаточно для соответствия первому фактору fair use). Здесь можно посетовать на некоторую непоследовательность суда. Отмечая, что одного некоммерческого характера действий недостаточно для признания их добросовестными, он в то же время относит к fair use такую задачу разбираемого проекта, как обеспечение сохранности книг путем перевода их в электронную форму. И делает это только на основании ее некоммерческого характера, не подкрепляя свой вывод иными обоснованиями.
Второй фактор fair use предполагает исследование природы спорного произведения. Свободное использование результата интеллектуальной деятельности тем более обоснованно можно посчитать добросовестным, чем менее творческим само произведение является. В то же время первый фактор fair use имеет явный приоритет. Как указал суд в одном из решений: «Второй фактор имеет ограниченную применимость, когда творческое произведение искусства используется в преобразующих целях» (Bill Graham Archives v. Dorling Kindersley Ltd., 2006).
Третий фактор fair use требует учитывать количество заимствованных произведений и соответствие такого количества целям и характеру использования. Допустимым признается лишь тот объем материала, который необходим в конкретной ситуации. В рассматриваемом деле суд посчитал оправданным использование полных электронных копий произведений, поскольку именно они могли обеспечить достижение поставленных преобразующих задач.
Четвертый фактор fair use связан с оценкой влияния вновь созданных объектов на стоимость оригинальных произведений и их рынок (насколько вторичное пользование ограничивает рынок оригинальных произведений). Продолжительный период времени четвертый фактор имел решающее значение. Если правообладатель нес любого рода экономические потери, то даже преобразующее использование чаще всего признавалось незаконным. Но в последнее десятилетие подход судов в США изменился: основным стал считаться первый фактор. Поэтому истцу достаточно сложно доказывать существенность негативного воздействия (фактического или потенциального) на рынок его произведений, если спорное пользование было преобразующим и/или некоммерческим.
В рассматриваемом деле суд не счел представленные истцами доказательства достаточными. Так, они пытались обосновать причиненный их рынку вред тем доводом, что ответчики безвозмездно изготовили электронные копии произведений вместо приобретения дополнительных экземпляров, что, по мнению заявителей, привело к снижению продаж. Суд напомнил, что приобретение бумажных вариантов книг не решило бы задачи ответчиков, поэтому было бы неразумным. Второй довод истцов состоял в том, что изготовление электронных копий в эпоху глобального пиратства угрожает серьезным сокращением рынку оригинальных произведений, если электронные копии станут доступными третьим лицам. Однако ответчики наглядно продемонстрировали надежность внедренных ими средств защиты контента от недозволенных действий, лишив силы заявленный аргумент. В заключение истцы указали, что создание электронных экземпляров без их согласия снизило потенциальную возможность получить за него справедливое лицензионное вознаграждение, хотя и затруднились с примерной оценкой упущенной ими выгоды. Неоднозначность подобного вопроса на практике обусловлена высокой вероятностью такой ситуации и малой обоснованностью самих требований. Поэтому в упоминавшемся деле «Bill Graham» судья сделал имеющее особую важность пояснение: «Если суд в каждом деле будет автоматически приходить к заключению, что возможные лицензионные платежи были недополучены в силу самого факта неуплаты производным пользователем вознаграждения за право участвовать в использовании, четвертый фактор всегда будет свидетельствовать в пользу владельца авторских прав». Но владелец копирайта не может иметь преимущественного права в отношении производного рынка. Он наделен полномочием собирать выгоду от оборота лишь оригинальных произведений. Поскольку цифровые копии предназначены исключительно для «производного рынка», рынок правообладателя не ограничивается. По мнению суда, есть веские основания считать, что правообладатели не вправе оказывать на производное использование произведений чрезмерное влияние, нередко губительное. Например, в данном деле приобретение лицензий на все оцифрованные произведения потребовало бы колоссальных затрат, которые не окупились. Поэтому ответчики были бы вынуждены вообще отказаться от подобного проекта, несмотря на его важное социальное и культурное значение.
В итоге, суд указал, что фонд HathiTrust имел все основания оцифровывать произведения и использовать их в указанных выше целях без согласия авторов и без выплаты вознаграждения, будучи защищенным доктриной fair use.
_________________________
4. В деле Google (Authors Guild v. Google) поводов для обсуждений и споров было гораздо больше. Суд окончательные точки еще не расставил.
4.1. Первый, очень важный вопрос — можно ли признавать использованием произведения «потребление» его неохраняемых элементов? Как известно, произведение состоит из охраняемых (язык, система образов и художественных средств; что в европейском праве собрано в понятии «expression», способ выражения) и неохраняемых элементов (идеи, сюжет, использованные исторические факты и т.д.). Если электронная копия произведения создается для ее последующей компьютерной обработки, без предоставления доступа читателям к полному тексту, то можно ли вообще говорить о ее использовании читателями или тем, кто сканировал произведение? Нужно ли наделять авторов столь широкими правомочиями, сдерживая прогресс? Или пора уже обратить должное внимание на давно озвученную идею распространения прав авторов только на случаи экономической эксплуатации их работ, разрешив свободное использование произведений во всех остальных случаях (при условии соблюдения личных неимущественных прав)? Сегодняшний подход, принятый и в российском праве, признающий использованием любое оперирование копиями произведений, к сожалению, исключает положительный ответ на последний вопрос.
Некоторые эксперты полагают, что массовая оцифровка должна быть признана не нарушающей нормы закона или интересы правообладателей, поскольку она касается только идей и информации, представляет собой использование, не связанное с охраняемым способом выражения произведений (non-expressive use), поскольку оно касается иных элементов текста. В этом смысле можно сказать, что копируемые (сканируемые) книги никогда не будут прочтены человеком так, как если бы они находились на полках магазинов или библиотек. По такому же принципу работают иные технологии копирования: поисковые системы в Интернет или программное обеспечение для обнаружения плагиата — они не читают и не воспринимают тексты так, как это делают люди, и не предоставляют экземпляры книг непосредственно публике. В большинстве систем глубинного анализа пользователям выдается уже обобщенная информация в виде таблиц и графиков. Массовая оцифровка в указанных целях ведет к созданию промежуточных, переходных копий произведений, а также метаданных (о произведениях). Метаданные могут включать информацию о произведении и авторе, статистике использования определенных слов и литературных приемов, тем и идей. То есть копии и метаданные представляют собой сведения о фактах, но не содержат охраняемых элементов произведения, составляющих творческий вклад автора. Предоставление небольших отрывков пользователям вполне укладывается в разрешенное цитирование.
Тем не менее закон ни в США, ни в России не содержит ограничения права на воспроизведение на случай, когда публика не получает доступа к произведению. И в этих ситуациях признавая нарушение совершенным. Однако суд США в недавнем деле указал, что воспроизведение и размещение произведения онлайн, если в дальнейшем посетители его не просматривали, является использованием de minimis (минимальным) и не составляет нарушения (Cambridge Univ. Press v. Becker, 2012). В ряде других дел (напр., Davis v. United Artists, Inc., 1982; Madrid v. Chronicle Books, 2002) суды отказались рассматривать дела о признании нарушением заимствования чужого произведения в черновом сценарии и иных неопубликованных или не экранизированных работах. По мнению судов, нарушение будет иметь место, только если произведение, созданное с нарушением, сообщено публике. Поэтому и в случае оцифровки книг для размещения полученных копий в закрытой базе данных закон нарушен не был.
Таким образом, согласно практике США и заключениям экспертов, использование неохраняемых элементов произведений, использование охраняемых элементов способом, не влекущим потребления творческого содержания произведений, а равно изготовление вспомогательных цифровых копий в этих целях будут признаны соответствующими закону, и могут осуществляться без согласия правообладателя. В российском праве можно найти поддержку для сходных выводов. Так, широко известно, что правовая охрана не распространяется на неохраняемые элементы произведения (см., например, монографию Сергеева А.П. «Право интеллектуальной собственности в РФ»). С электронными копиями все несколько сложнее. Подп. 1 п. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса РФ предусматривает: «При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения». Право США подходит к этому вопросу более демократично: копии могут быть не временными, а постоянными, но должны оставаться «вспомогательными, промежуточными», т.е. предназначенными для их применения в иных законных целях, а не для непосредственного потребления пользователями. Подобные действия вполне попадают под защиту fair use. Это существенное различие обусловило появление подобного проекта именно в США. Тогда как его перспективы в европейских странах более чем туманны (один французский суд признал проект Google Books нарушающим законодательство Франции применительно к произведениям граждан этой страны, тогда как суд Германии в удовлетворении иска правообладателей отказал).
Приведенные разъяснения вполне защищают действия компании Google в первоначальном варианте проекта. Но существенное его изменение в Соглашении открывает двери для новых сомнений.
4.2. Следующий пункт защиты Google – доказывание добросовестности его действий, и, следовательно, признание их fair use. О применимости доктрины fair use к проекту GBS уже шла речь ранее, при обзоре дела HathiTrust. Поэтому приведем лишь небольшие дополнения.
По мнению экспертов, добросовестность действий компании Google, исходя из приведенных в судебной практике толкований, может быть обоснована следующими обстоятельствами: электронные копии используются в «преобразующих» целях (не для «прочтения» текстов, а для содействия поиску, для глубинного анализа текста, для облегчения работы лицам с ограниченными возможностями); предоставление отрывков сопровождается указанием, где можно получить оригинальный экземпляр; сканирование полного текста было абсолютно необходимо для его индексирования, обеспечения эффективного поиска и отображения отрывков; поисковая система готова незамедлительно удалить цифровые копии при получении требования от правообладателя.
4.3. В нескольких спорах (например, Field v. Google Inc., 2006) суды привели очень любопытные доводы в подтверждение добросовестности действий по заимствованию чужих произведений: чрезмерные расходы на очистку прав можно рассматривать как весомую причину для использования произведений без согласия правообладателя. Действительно, если признать, что поисковый сервис должен получать согласие на оцифровку материалов у каждого правообладателя, то транзакционные издержки, а также затраты времени и организационные усилия будут крайне велики. По некоторым оценкам, стоимость очистки прав составляет около 1000$ за книгу. Поэтому проект рискует стать невыполнимым как по его стоимости, так и по срокам. А в отношении сиротских произведений, до принятия соответствующего законодательства, вопрос вообще не решаем. В российской судебной практике еще не приходилось встречаться с таким оправданием несогласованных действий пользователей, как чрезмерные расходы на согласование. Представляется, что к подобным доводам стоит прислушаться и нашим судам, особенно в случае реализации социально-ориентированных проектов библиотеками, учебными заведениями и иными некоммерческими организациями.
4.4. Отдельного внимания заслуживает проблема сиротских произведений (авторы которых неизвестны или не могут быть обнаружены). Точное количество таких произведений подсчитать невозможно, но цифра будет весьма большой (по некоторым оценкам, не менее 15% книг относятся к категории сиротских). А это значит, что с точки зрения действующего законодательства, запрещающего воспроизводить и распространять контент без согласия авторов, доступ читателей к таким материалам ограничен. В информационную эпоху это едва ли разумно. И если в России об этой проблеме говорят крайне мало, в некоторых странах перемены уже заметны. В 2005 года Бюро охраны авторских прав США подготовило доклад для Конгресса с рекомендациями повысить доступность произведений-сирот (правда, с тех пор законопроект хотя и был подготовлен, но все еще не принят). 25 октября 2012 года Евросоюз одобрил специальную Директиву 2012/28/EU, посвященную таким произведениям (перевод ее проекта ранее уже публиковался в нашем блоге, перевод окончательной версии будет размещен в одном из следующих постов). При всей прогрессивности подобных законодательных инициатив, сложность поиска авторов все-таки сохраняется. Хотя процедуры поиска, достаточные для признания его должным и достаточным, более-менее прописаны, необходимость проводить их в отношении каждого произведения требует серьезных затрат времени, сил и средств. Да и последующие варианты коммерциализации сиротских произведений пока не снимают всех вопросов: как должно рассчитываться вознаграждение за использование таких работ, кто и какой период должен хранить собранные средства, на какие цели разумно тратить невостребованное вознаграждение? Думается, что любые предложенные варианты на практике еще будут пересматриваться.
Описывая проект GBS и Соглашение к нему, мы уже рассматривали, какие решения проблемы сиротских произведений в них были предложены. Первоначальный вариант проекта Google критикуют за недостаточность усилий по поиску правообладателей. Соглашение прямо не касается конкретных процедур установления авторов и просто перекладывает обязанность их проведения на специализированный фонд, аккумулирующий собранное вознаграждение. Этот вариант весьма выгоден для библиотек, получающих доступ к наиболее полной базе данных произведений ISD, содержащей и сиротские произведения; выгоден и для компании Google, освобожденной от бремени поиска и наделенной правом получать прибыль от продажи подписки на доступ к ISD (37% от собранных сумм), от размещения рекламы на странице поисковика с отрывками из произведений-сирот и от продажи электронных копий книг; выгоден он и правообладателям, получающим дополнительный доход от безжизненного прежде источника. Но возникают серьезные сомнения конкурентного свойства. По сути, от использования сиротских произведений отсекаются все иные компании, желающие параллельно создавать и распространять свои цифровые копии. Им потребуется выпрашивать согласие фонда BRR, который вряд ли будет заинтересован в новых игроках, уже получая свою награду. Существуют опасения, что устанавливаемая компанией Google по согласованию с BRR цена за электронные копии сиротских произведений будет завышена в сравнении с остальными охраняемыми произведениями, чтобы недобросовестно стимулировать потребителей приобретать именно их копии. Да и сама плата за доступ к сиротским произведениям представляется экономически не обоснованной, тогда как она неоправданно ограничивает доступ к культурному наследию.
4.5. Родственна проблеме сиротских-произведений ситуация с неиздающимися книгами. Они также недоступны обществу, но уже по экономическим причинам — издательства не заинтересованы в их перепечатке. Считается, что основная часть книг перестает печататься через пять лет после первой публикации. В докладе Laura N. Gasaway «America’s Cultural Record: A Thing of the Past?» 2003 года приводятся сведения, что 90% продаж происходят в первый год после выхода книги, а переиздание завершается через три года. И в то же время мы явственно наблюдаем неординарную ситуацию в законодательстве: срок охраны регулярно продлевается, и весьма существенно.
Соглашение по проекту GBS между компанией Google и правообладателями предусматривал наделение поискового сервиса принудительной лицензией на любые охраняемые, но неиздающиеся произведения на весь срок их охраны, если автор прямо не сообщит компании Google о своем несогласии. Первоначально отягощенный распространением этого правила и на зарубежные издания, данный пункт Соглашения был крайне негативно воспринят как многими авторами, так и конкурентами Google.
Так называемая система opt-in (включения авторов в число лицензиаров по умолчанию) является серьезным вызовом действующему законодательству. Google приобретает право коммерчески эксплуатировать произведения всех авторов, кто прямо не отказался от этого. Вопреки обычному порядку, права автора могут стать ограниченными или даже перейти к иному лицу без его ведома. Получается, что правообладатель дает согласие посредством молчания, даже будучи неосведомленным об этом. На автора возлагается бремя отстаивания своих прав, хотя обычно пользователю требуется получать его разрешение. Исключения, которые знает законодательство (изъятия и ограничения авторских прав), традиционно касаются некоммерческого использования в небольшом объеме. Поэтому идея выдачи лицензии на коммерческое использование без прямого согласия правообладателя и даже без его уведомления представляется не бесспорной. Ситуация осложняется тем, что более распространенная система opt-out (получения прямого согласия автора) также неудовлетворительна в массовых проектах, так как исключит из него все сиротские произведения. Профессор Pamela Samuelson отмечает еще одну проблему. Она полагает, что большинство авторов произведений, вовлеченных в проект GBS, относятся к профессорско-преподавательскому составу. А они, горячо приветствуя возобновление доступности их давно неиздающихся работ массовому читателю, чаще всего будут возражать против взимания за это платы.
_________________________
Подводя итог, стоит сказать следующее: проект GBS и дополнительное Соглашение его участников (даже с учетом того, что оно не было утверждено) внесли действительно неоценимый вклад в развитие авторского права, который трудно переоценить. Пусть они не совершили ожидаемых революционных реформ, но самим фактом своего появления они уже изменили многое. Столько вопросов и идей о будущем интеллектуального права не порождал, наверно, ни один другой проект. Они наглядно показали, что необратимый эволюционный процесс приспособления старомодного авторско-правового мастодонта к новой информационной среде давно запущен. Внимание общественности было привлечено ко многим важным проблемам, до этого не всегда осознаваемым. Их широкое обсуждение будет способствовать взвешиванию всех «за и против», что окажет помощь в подготовке как законодательных, так и частных инициатив. Преобладающая роль в этом процессе, особенно на фоне не слишком решительных национальных и международных предложений, именно частного проекта, при всей его противоречивости, вселяет надежду на его продолжение и развитие.