14 сентября 2015 года Апелляционный суд девятого округа США вынес решение по делу Lenz v. Universal Music. В нем затронуты некоторые сложные вопросы применения доктрины добросовестного использования (fair use), определяющей, когда охраняемое копирайтом произведение можно использовать без согласия правообладателя. Американская правовая доктрина fair use известна своим уникальным подходом к определению правомочий пользователей. В отличие от широко распространенных закрытых перечней изъятий и ограничений авторского права, указанная доктрина формулирует общее правило, применимое во многих ситуациях, в т.ч. не охватываемых изначальным замыслом законодателя. Конечно, конфликтов при этом возникает немало. Но подчеркнем важный момент. В условиях, когда необходимость модернизации авторского права является общепризнанной, а возможности масштабной законодательной реформы ограничены, особое значение приобретают правовые механизмы, позволяющие минимальными усилиями достигать требуемых обществом целей. Из ярких примеров вспомним попытку узаконить цифровое исчерпание прав в Европейском союзе, а в США — расширительное судебное толкование доктрины fair use. Рассматриваемое дело интересно тем, что оно окончательно переводит fair use из разряда ограничений прав в самостоятельное субъективное право, а также, что не менее важно, закрепляет корреспондирующую обязанность правообладателя по его соблюдению. Однако при этом выявляется несколько серьезных проблем, которые актуальны не только для американского права.
Стефани Ленц (Stephanie Lenz) разместила на YouTube 29-секундное домашнее видео, где ее маленькие сыновья танцуют под композицию исполнителя Prince, смежные права на которую в тот период принадлежали студии Universal Music. В начале ролика мать спрашивает одного из сыновей, что он думает о звучащей музыке, после чего они начинают танцевать. Музыка хорошо узнаваема, играет на протяжении всего отрывка. Это дало основание представителю Universal Music заключить, что композиция находится в центре ролика, который представляет собой существенное использование охраняемого произведения без согласия правообладателя. Владелец прав потребовал удалить видео с сервиса YouTube по правилам DMCA. Однако Стефани, уверенная в правомерности своих действий, обратилась с возражениями к сервису, а затем и в суд.
После нескольких лет рассмотрения дела в судах (с 2007 года) апелляционный суд принял знаковое решение. Хорошо известно, что основные битвы на поле копирайта ведутся между экономическими тяжеловесами. Профессиональные правообладатели отстаивают свои правомочия эксплуатировать творческий контент (далеко не всегда создаваемый ими) и запрещать это делать всем остальным, а крупные интернет-посредники выпрашивают индульгенцию на свое участие в информационном обмене, постепенно также втягиваясь в эксплуатацию чужого интеллектуального труда. Обычные пользователи остаются не при делах. Их права и свободы остаются без должной защиты, а интересы – без представительства. Однако именно из среды обычных пользователей чаще всего появляются новые таланты, созидающие на плодородной культурной почве. Поэтому энергично приветствуется любая, даже небольшая, победа на их стороне. Как, например, в деле Kirtsaeng. Рассматриваемое дело – еще один маленький шаг в сторону большей свободы пользователей в интернете.
Доводы Стефани Ленц основывались на доктрине добросовестного использования. В США распространено мнение, что «добросовестное использование» является лишь видом судебной защиты («affirmative defense»). Оно не предоставляет пользователям отдельного права свободно использовать чужое произведение. Пользователи делают это на свой риск. Но если они следуют определенным указаниям закона, суд может признать правомерными их действия, которые иначе считались бы нарушением копирайта. Естественно, это произойдет уже после того, как правообладатель предъявит свои претензии. Именно поэтому доктрина «fair use» в США в последние годы развивалась за счет разработки крупными ассоциациями пользователей (сценаристов, документалистов и т.д.) кодексов добросовестной практики, которые можно заранее использовать в качестве ориентиров, когда заимствовать охраняемый контент можно без опасений быть признанным нарушителем. Конечно, суды толкуют доктрину достаточно широко, чтобы мотивировать пользователей (и информационных посредников) активнее вовлекать культурные богатства в творческий процесс. Но ретроспективный характер действия доктрины вызывает много опасений. Правообладатель волен не обращать на нее внимания и применять к нарушителю любые меры воздействия. Суд, если потребуется, сам исправит ситуацию. В результате, влияние fair use, мощного инструмента обеспечения баланса интересов, сильно ограничивается.
После дела Lenz v. Universal Music многое меняется.
1) Прежде всего, суд разъяснил, что доктрина есть нечто большее, чем вид судебной защиты. «Добросовестное использование» – это не пример оправдываемого законом нарушения, но разрешенные законом случаи правомерного использования охраняемого произведения. Это значит, что пользователь имеет право использовать чужое произведение в допустимых пределах без согласия правообладателя. Да, в судебном разбирательстве опора на fair use является формой судебной защиты, но только с процессуальной стороны. С содержательной – это полноценное право на свободное использование произведения, уже существующее в момент, когда лицо решает использовать охраняемое произведение в предусмотренных законом пределах, т.е. задолго до появления судебного дела. Суд приводит в пример решение 11 Окружного суда по делу Bateman v. Mnemonics, Inc. 1996 г., в котором уже предпринималась попытка признать fair use правом пользователя, не получившая, однако, дальнейшего развития.
2) Раз свободное добросовестное использование можно назвать полноценным правом пользователя, оно предопределяет встречную обязанность правообладателя не чинить препятствий такому использованию. В спорной ситуации «правообладатель должен проверить наличие fairuse до того, как направит требование об удалении контента на основании §512(с) DMCA». Это значит, что правообладатель уже не может полагаться на презумпцию наличия нарушения в любом акте использования контента без его ведома. Действия пользователя могут быть оправданы в рамках доктрины добросовестного использования. Правообладатель обязан проверить это предварительно. Соответственно, не будет оснований заявлять претензии. Можно ожидать, что неразумных требований об удалении пользовательского контента с различных интернет-сервисов станет гораздо меньше. Естественно, многое зависит от того, будет ли правообладатель юридически отвечать за необоснованные обвинения.
3) §512(c)(3)(A) DMCA обязывает правообладателя включить в требование об удалении контента (takedown notification) заявление о своей «добросовестной убежденности в том, что нарушающие копирайт материалы не санкционированы владельцем права, его агентом или законом». Если заявление разойдется с действительностью, правообладатель может быть привлечен к ответственности в соответствии с §512(f) DMCA.
Суд разъяснил, что §512(f) DMCA дает истцу право потребовать возмещения любого вреда, причиненного ложным заявлением ответчика. На возражение Universal Music, что истец не сможет доказать сумму причиненного ущерба, суд подтвердил право истца требовать номинальной суммы компенсации, предусмотренной законом.
Истец полагал, что правообладатель совершил сознательное введение сервиса в заблуждение, ложно обвинив истца в нарушении копирайта. Стефани Ленц доказывала, что у ответчика не могла сформироваться добросовестная убежденность в наличии нарушения, поскольку он вообще не анализировал применимость доктрины fair use. Ответчик же возражал, что, хотя формально этап проверки, на котором оценивалась бы «добросовестность использования» произведения пользователями, не выделен, по сути, такая оценка производится.
Апелляционный суд, до этого строго настаивавший на соблюдении права добросовестного использования, в этом вопросе занял неожиданно мягкую позицию. Суд пояснил, что, согласно складывающейся судебной практике, критерий «добросовестности убеждения» имеет субъективный, а не объективный характер. Для наступления ответственности требуются доказательства, что правообладатель заведомо знал о недобросовестности своей проверки (actual knowledge theory). Наличия дополнительных возможностей получить надежное знание, не использованных правообладателем, самих по себе недостаточно. За свои ошибки, пусть и неразумные, правообладатель не отвечает. Поэтому если правообладатель пришел к добросовестному субъективному убеждению, что использование произведения в конкретном случае не соответствует требованиям fair use, ответственности его заявление не повлечет, даже если суд в дальнейшем сочтет доктрину fair use применимой. Иная ситуация возникает, если к оценке fair use правообладатель подошел спустя рукава и тому есть подтверждение. Примеры признания владельцев интеллектуальных прав виновными в нарушении §512(f) DMCA имеются. Так, в деле Disney Enters., Inc. v. Hotfile Corp. (S.D. Fla 2013) суд увидел признаки нарушения §512(f) в требованиях правообладателя удалить файлы, в отношении которых, как ему было заведомо известно, он не обладал такими правами. В этом же деле суд рассмотрел любопытный вопрос – можно ли считать добросовестное убеждение отсутствующим, если нарушение выявлено машинным способом (автоматизированный поиск в интернете по заданным критериям) без участия человека, ведь машина просто сравнивает текст, но не формирует убеждение? Суд посчитал, что использование компьютера может быть способом получить обоснованное убеждение, если правообладатель доверяет поисковым методикам; да и закон не запрещает оценивать правомерность действий пользователей подобными способами. В другом деле, Rosen v. Hosting Serv., Inc. (C.D. Cal. 2010), требование правообладателя о блокировании доступа к четырем интернет-страницам признано неправомерным, поскольку на страницах отсутствовал материал, который правообладателем был описан в качестве нарушающего его права. В деле Online Policy Grp. v. Diebold, Inc. (N.D. Cal. 2004) суд признал правообладателя злоупотребившим процедурами DMCA: в требованиях удалить контент без последующего предъявления исков к нарушителям суд увидел попытку запретить публикацию неугодных правообладателю материалов, а не охрану интеллектуальной собственности.
Из приведенных примеров хорошо видно, что суды называют правообладателя виновным в необоснованных претензиях лишь в крайних случаях, когда его недобросовестность очевидна. Но как быть в остальных ситуациях? Ведь чем меньше обязанностей по проверке возложено на правообладателя, тем проще ему уклониться от соблюдения права fair use. А это напрямую влияет на правомочия добросовестных пользователей. Суд в рассматриваемом деле попытался дать свои рекомендации, как встроить оценку нового права fair use в борьбу с нарушениями. Получилось неубедительно.
Суд разъяснил, что процедуре проверки fair use нет необходимости быть тщательной или интенсивной. Она не должна мешать правообладателю быстро пресекать нарушения, коих в цифровую эпоху предостаточно. Однако о своих обязанностях, предусмотренных законом, владелец интеллектуального права все-таки забывать не должен. Глубокого исследования сомнительного контента не требуется, но первичное изучение обязательно. Лишь после него можно отправлять требование об удалении. Правообладатель вполне может использовать компьютерные программы для выявления бесспорных нарушений. Суд согласился с мнением «друзей суда» (представленным в пользу истца известными правозащитными организациями) о том, что компьютерный анализ достаточен в случаях, когда нарушитель заимствует все произведение или его значительную часть. При меньшем объеме заимствования требуется участие человека для формирования взвешенного убеждения. Однако критерии должного первичного изучения и формирования добросовестного убеждения суд не сформулировал.
Казалось бы, решение апелляционного суда направлено на благо пользователей. Но достижимо ли оно? Пользователям необходимо каким-то образом доказать, что заявление правообладателя о неправомерности использования было заведомо ложным. Сделать это можно в особых ситуациях, вроде приведенных выше, когда право устанавливает набор объективных критериев правомерности использования: авторское право является действующим; известно, кто именно и где разместил спорный материал; правообладатель или его уполномоченные лица дали согласие на заимствование; использование прямо санкционировано законом и т.д. В отношении подобных признаков можно определенно сказать, знал ли или должен был знать правообладатель о нарушении или его отсутствии. И от него можно требовать аккуратной проверки. Во всех остальных случаях мы сталкиваемся с дополнительными, неочевидными критериями правомерности (например, признается ли использование чужого произведения добросовестным доктриной fair use, заимствованы ли из утилитарных произведений идеи или их выражение, была ли переработка достаточной для появления нового произведения). Такие критерии расплывчаты, зачастую сформулированы в виде ограничений права. Рассматривая их, правообладатель не в силах доподлинно узнать, нарушен ли копирайт. Он может лишь сформировать мнение. По сути, с любой степенью небрежности. Обосновать ложность (или недобросовестность формирования) мнения о необязательных признаках нарушения крайне тяжело. Так стоило ли вообще привязываться к субъективному убеждению? Здесь нужно обратить внимание на важную деталь. К решению по рассматриваемому делу приложено особое мнение судьи М. Смита. Он согласен с большинством доводов коллегии, но приводит, в частности, одно примечательное возражение. По его мнению, норма §512(f) карает за ложное заявление не о субъективном убеждении, а о том, что размещенный материал нарушает копирайт. Акценты совершенно разные. В первом случае необходимо плутать в сфере не проверяемых убеждений. Во втором — исследовать фактические основания использования конкретного файла. Это значит, если уж суд признал добросовестное использование полноценным правом пользователя, то ему следовало сделать следующий логический шаг и отнести fair use в разряд объективных критериев правомерности. Правообладатель должен отвечать не только за умышленное пренебрежение фактами, но и за небрежное с ними обращение. Конечно, чтобы не ставить правообладателя в затруднительное положение, суду (законодателю) необходимо более четко сформулировать условия признания использования добросовестным, чтобы участники отношений увереннее производили оценку самостоятельно. Вероятно, имеет смысл огласить противоположную прежней презумпцию: любое использование считается добросовестным, если только оно не содержит установленных законом признаков недобросовестности. Представляется, что такой шаг выглядит угрожающим благополучию правообладателей только на первый взгляд. Сам факт признания fair use субъективным правом требует подобного изменения презумпции. Лицо не может полноценно осуществлять свое право, если условия возникновения такого права размыты и легко опровергаются. В то же время, если в законе и судебной практике теперь будут содержаться четкие критерии недобросовестного использования, копирайт останется защищенным. Но определенности в осуществлении субъективных прав станет больше. И без вынужденной ретроспективной судебной оценки.
Если не сделать этот шаг, решение суда останется половинчатым: пользователи наделяются правом, которое правообладатель по внутреннему убеждению может признать несуществующим. Возникает явный конфликт с требованием определенности закона.
С другой стороны, расширение сферы действия и защищенности права fair use позволит свободнее вовлекать охраняемые произведения в творческий процесс. А также упростит доказывание в случаях, когда правообладатели пытаются неправомерно ограничить обращение культурных продуктов. Думается, что обществу это выгодно.
В итоге, решение апелляционного суда Lenz v. Universal Music содержит задатки серьезной реформы копирайта. Пусть сделанные в нем выводы остаются незавершенными. Их достаточно, чтобы подтолкнуть последующие суды, а затем и законодателя, к поиску ответа на вновь возникшие вопросы.