Все обзоры

 

1. Владелец доменного имени, сходного с товарным знаком, вправе требовать прекращения охраны неиспользуемого товарного знака.

(Постановление Президиума ВАС РФ от 19.03.2013 №14483/12 по делу №А40-75222/11-5-466)

Хорошая новость для владельцев доменных имен. У них появился небольшой шанс противостоять монополии товарного знака, отстаивая свое право на использование совпадающего доменного имени. Хотя анализ судебного решения показывает, что шанс этот может быть реализован в очень специфической ситуации. Суд признал, что владелец доменного имени признается заинтересованным лицом согласно ст. 1486 ГК. Поэтому он вправе обратиться в Роспатент с заявлением о досрочном прекращении охраны товарного знака, если знак не используется владельцем в течение 3 лет. При этом прекращение охраны может быть частичным, по нескольким классам товаров (услуг).

Когда это может быть интересно обладателю доменного имени? В основном, в случаях, когда доменное имя используется для продвижения тех товаров (услуг), применительно к которым товарный знак хотя и зарегистрирован, но не применяется. Прекращение охраны товарного знака по таким товарам (услугам) даст владельцу доменного имени чуть больше уверенности в том, что суд, в случае спора, признает использование им доменного имени добросовестным, и не нарушающим права владельца товарного знака. Действительно, в судебной практике есть примеры, когда применение доменного имени для иных услуг, нежели оказываемых владельцем знака, признавалось правомерным. Соответственно, прекращение части охраны снижает возможности владельца знака отобрать доменное имя. Здесь необходимо учесть очень важный момент.

В рассматриваемом деле обладатель прав на товарный знак через суд признал владельца доменного имени нарушителем его прав на знак. Но случилось это уже после того, как Роспатент частично прекратил охрану. Президиум подчеркнул, что административный орган правомерно выносил свое решение без учета последующего запрета использовать само доменное имя. Суды трех инстанций необоснованно признали решение Роспатента незаконным. Дело было направлено на новое рассмотрение.

«С учетом изложенного обращение Ковалева В.В. с заявлением о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака «technoshock» в связи с его неиспользованием направлено на защиту его прав на доменное имя.

При этом не имело правового значения отсутствие у данного лица статуса индивидуального предпринимателя, поскольку такой статус необходим, если соответствующее обозначение используется в качестве товарного знака. Однако указанное обозначение использовалось Ковалевым В.В. не как товарный знак, а как доменное имя, владельцем которого может быть любое лицо, в том числе не обладающее статусом индивидуального предпринимателя».

Словом, владельцу доменного имени стоит быть предельно внимательным. Если существует товарный знак, который может стать препятствием в использовании имени, возможно, стоит попытаться обжаловать охрану знака в той сфере коммерческой деятельности, которую ведет владелец доменного имени. После этого, особенно если доменное имя зарегистрировано ранее, возможности обладателя товарного знака признать использование доменного имени незаконным в значительной степени уменьшатся. По крайней мере, появится шанс, который может быть выгодно разыгран.

2. Основания ответственности владельца интернет-сервиса могут быть расширены.

(Постановление ФАС Московского округа от 08.05.2013 по делу №А40-66954/11-110-550).

В последнем обзоре за 2012 г. мы уже касались неоднозначного вопроса, когда суды привлекают к ответственности владельца сервиса, на котором пользователи размещают контент, по такому основанию, как создание технологической возможности совершать подобные действия. В отсутствие иных противоправных действий подобное основание ведет к серьезным ограничениям в развитии интернета. Будучи глобальной сетью, интернет создан для обмена информацией и контентом. Любые сервисы, облегчающие обмен, соответствуют назначению интернета и потребностям современного общества. Поэтому иностранные законодатели и судебные органы достаточно осторожно подходят к вопросам ответственности информационных посредников. В законах прописываются четкие условия освобождения от нее (принципы «safe harbors»), суды подтверждают отсутствие обязанности вести мониторинг и фильтрацию контента. Таким образом, одним из основных условий ответственности информационного посредника, создающего возможность размещать контент, чаще всего служит непринятие им мер по удалению нелегальной информации, когда об этом ему достоверно станет известно. Например, известный своей жесткостью американский закон DMCA устанавливает следующие основания признания владельца сервиса (хостинг-провайдера) невиновным: он не знает о нелегальном характере контента и действий по его использованию; не получает прямой финансовой выгоды от незаконной деятельности (когда он имеет право и возможность контролировать такую деятельность); после получения достоверной информации о незаконной деятельности незамедлительно удалит нелегальный контент или ограничит к нему доступ.

В России же избран совершенно иной подход: основания освобождения посредника от ответственности существенно сужены за счет дополнительных обязанностей, которые он должен выполнить. А поскольку сформулированы обязанности крайне размыто, да и перечень их не закрыт, владельцу сервиса, на котором пользователи размещают контент, становится все сложнее доказать свою невиновность. Такой подход закреплен в Постановлении ВАС от 01.11.2011 г. №6672/11, справедливо подвергающемся критике в научной литературе.

И вот в мае суды трех инстанций признали компанию Rambler ответственной за нарушение исключительных прав на фонограммы, совершенное пользователями сервиса, уже безо всяких ссылок на непринятие ею мер по удалению контента после получения уведомлений от правообладателя. Таким образом, признанные во всем мире основания освобождения владельцев сервисов от ответственности превращаются в российской практике в пустую формальность. На владельцев сервиса возлагается не характерная для них, и противоречащая основополагающим правам человека, обязанность вести мониторинг деятельности клиентов, самостоятельно выявлять нарушения и незамедлительно пресекать их. Но даже в случае принятия таких мер ответственность все равно может наступить – уже за сам факт создания ресурса, предоставившего возможность размещать контент в интернете.

Так, в постановлении кассационной инстанции по рассматриваемому делу доказательствами вины владельца сервиса в незаконном доведении фонограмм до всеобщего сведения названы следующие: он создал технические условия для размещения информации посетителями ресурса; является администратором домена и выступает инициатором его регистрации; владелец ресурса ненадлежаще исполнил свои обязанности по отслеживанию информации, противоречащей законодательству и нарушающей права третьих лиц; являясь коммерческой организацией, при достаточной степени заботливости и осмотрительности ответчик имел возможность получения соответствующих прав на законное использование произведений.

Как видим, практика движется в сторону ужесточения ответственности владельцев социальных, файлообменных и подобных сервисов. Недавно вступивший в силу закон о борьбе с пиратством в интернете, непродуманный и противоречивый, лишь подчеркивает эту тенденцию. По всей видимости, она приведет к повторению международного опыта, когда попытки возложить чрезмерные обязанности на информационных посредников и пользователей сервисов спровоцируют предъявление жалоб на нарушение конституционных, фундаментальных прав человека. Благо, Россия участвует во всех основных международных соглашениях, предоставляющих такие права и свободы.

3. Администратор доменного имени может быть привлечен к ответственности за нарушения исключительных прав третьим лицом.

(Постановление ФАС Московского округа от 12.07.2013 по делу №А41-42742/12)

Следующее дело наглядно показывает, сколь далека еще от единообразия судебная практика по охране интеллектуальных прав в интернете. Один из наиболее острых вопросов — о пределах ответственности администратора доменного имени. Казалось бы, определение доменному имени можно найти даже в Гражданском кодексе: доменное имя — один из способов адресации в сети Интернет (подп. 5 п. 2 ст. 1484 ГК). Согласно закону об информации №149-ФЗ, «доменное имя — обозначение символами, предназначенное для адресации сайтов в сети «Интернет» в целях обеспечения доступа к информации, размещенной в сети «Интернет»». Отсюда ясно, что доменное имя — это определенный набор символов, представляющий собой адрес того или иного сайта в информационной сети. А администратор доменного имени — лицо, подавшее заявление на регистрацию за ним такого имени (см., напр., п. 1.2 «Правил регистрации доменных имен в доменах .RU и .РФ», утвержденных Координационным центром национального домена сети Интернет). Под зарегистрированным доменным именем администратор может разместить собственный сайт, или позволить это сделать любому другому лицу (недаром администраторами домена зачастую являются ИТ-компании или программисты, создающие сайт по заказу). Очевидно, что если сайт под данным именем разместило третье лицо, администратор, скорее всего, не будет его владельцем и не сможет определять правила использования сайта. Поскольку эти лица могут различаться, возникает необходимость устанавливать не только администратора домена, но фактического владельца сайта. Но суды не всегда готовы следовать очевидной логике, предпочитая прятаться за странной формулой: «Ответчик, как администратор доменного имени, на котором произошло нарушение, несет ответственность за содержание информации на данном доменном имени. Использование ресурса без полного участия администратора доменного имени невозможно». Как может произойти нарушение на наборе символов? Или как можно на адресе разместить информацию? Уж если какая-то информация в самом адресе и содержится, то, например, в виде чужого товарного знака или названия произведения, но не полноценного контента. Понятно, что в данной фразе перепутаны и объединены администратор доменного имени и владелец сайта (хотя тот же Закон об информации их вполне различает). В результате, выносятся решения, подобные принятым в рассматриваемом деле.

Истец, компания Панасоник Корпорэйшн обвинила физическое лицо-администратора доменного имени в нарушении исключительных прав в ходе реализации через интернет-сайт продукции под товарным знаком истца, официальный ввоз которой в Россию правообладатель не разрешал. В судебном заседании ответчик пояснил, что он не является владельцем размещенного под его доменным именем сайта, торговую деятельность ведет организация, привлеченная в качестве третьего лица. Поэтому суд первой инстанции в иске отказал, пояснив, что ответчик является всего лишь «администратором домена all-item.ru, не осуществляет деятельность по непосредственной реализации спорной продукции, введению ее в оборот иным образом». Однако суды двух вышестоящих инстанций пришли к прямо противоположному выводу. Казалось бы, они исходят из уже упоминавшихся Правил регистрации доменных имен, но заключают следующее: «Администратор домена — физическое лицо, или индивидуальный предприниматель, или юридическое лицо, на которого зарегистрировано доменное имя. Таким образом, ответственность за содержание информации на сайте администратора домена должен нести владелец домена, т.к. фактическое использование ресурсов сайта невозможно без участия в той или иной форме администратора домена, являющегося лицом, создавшим соответствующие технические условия для посетителей своего Интернет-ресурса». Как видно, о ситуации, когда администратор домена не размещает под ним свой интернет-ресурс, суды не знают. Поэтому для признания ответчика виновным в незаконном использовании товарного знака судам хватило того факта, что он является администратором доменного имени. Иные обстоятельства дела (вроде наличия третьего лица, ведущего коммерческую деятельность на сайте) судами не анализировались вовсе. Несложно заметить, что подобный формальный подход чреват нарушением прав добросовестных администраторов доменных имен. Возложение на них ответственности за действия третьих лиц не стыкуется с основополагающим принципом привлечения к ответственности лишь за виновные действия. И не укрепляет доверие к правосудию по интеллектуальным спорам. Например, не так давно компенсация в размере 100 000 рублей была взыскана с компании, которая по заказу разработала интернет-сайт, но несвоевременно переоформила доменное имя на заказчика разработки. Хотя заказчик сам размещал информацию на сайте и использовал его, к ответственности (за размещение сходного товарного знака в доменном имени и на страницах сайта) был привлечен исполнитель, поскольку именно он числился администратором доменного имени (Постановление ФАС Московского округа от 23.05.2013 по делу №А40-128862/11-19-238). В ином деле, схожем с рассматриваемым, с администратора было взыскано 200 000 рублей компенсации за неразрешенную продажу третьим лицом через интернет-сайт продукции, маркированной товарным знаком истца (Постановление ФАС Московского округа от 23.05.2013 по делу №А40-137320/12-26-1186). Наконец, еще в одном деле кассационная инстанция не согласилась с выводами нижестоящих судов о том, что за несогласованное размещение фрагмента карты на сайте отвечает использующее сайт третье лицо, а не администратор доменного имени. Суд не устроило, что администратор по условиям договора с третьим лицом сам наполнял сайт материалами в ходе разработки, и в дальнейшем не передал администрирование доменного имени заказчику работ (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.07.2013 по делу №А56-43558/2012).

К счастью, постепенно в практике закрепляется и более сбалансированный подход. Некоторые суды требуют тщательной оценки роли каждого участвующего лица, и признают виновной коммерческую организацию, которая фактически вела незаконную деятельность на сайте (см. п. 3 одного из прошлых обзоров). В другой группе дел, где администратору (домена и ресурса) удается попасть в категорию информационных посредников, суды более тщательно оценивают степень его вовлеченности в противоправную деятельность.

Также в рассматриваемом деле обращает на себя внимание следующий момент. Суды апелляционной и кассационной инстанции решили, что протокол осмотра интернет-сайта свидетельствует о совершении ответчиком следующих действий со спорным товаром: хранение, предложение к реализации и реализация. Не возвращаясь к вопросу о том, что администратор доменного имени далеко не всегда сам ведет коммерческую деятельность на сайте, посмотрим на список доказанных, по мнению суда, действий. Если предложение к реализации, действительно, достаточно легко можно увидеть на сайте. То факт хранения и фактической реализации должен подтверждаться иными документами: договорами (аренды, хранения и т.д.) и актами приема-передачи товара на хранение, в первом случае, и договорами купли-продажи с платежными и отгрузочными документами, во втором. Предложения к продаже на сайте вряд ли могут свидетельствовать о том, что его владелец лично хранит товар (а не заказывает его доставку от поставщика к конечному потребителю, например) и фактически продает товар. Тем не менее, в отсутствие документального подтверждения, администратор домена был обвинен в совершении всех указанных действий, что, естественно, повлияло на размер взысканной с него компенсации.

4. Администратор сайта может быть освобожден от ответственности за размещение посетителем чужих средств индивидуализации на форуме сайта.

(Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2013 г. по делу №А40-15429/13)

Но есть и противоположные, положительные примеры. Сошлемся на недавнее решение Арбитражного суда г. Москвы, в котором администратор ресурса был совершенно справедливо освобожден от ответственности за нарушение прав на товарный знак, размещенный на сайте одним из посетителей. Решение интересно тем, как суд пошел навстречу владельцу обычного сайта и позволил ему воспользоваться привилегиями информационного посредника. Все благодаря тому, что форум, открытый для всех желающих, фактически приравнивает сайт к социальному сервису, владелец которого не может и не должен контролировать действия всех посетителей. Обладатель прав на товарный знак, в свою очередь, не доказал, что администратор сайта совершал какие-либо действия, направленные на продвижение товара со спорным обозначением, либо использовал чужой знак иным образом. Соответственно, неправомерное размещение товарного знака посетителем сайта не влечет ответственность владельца такого сайта. Раскроем аргументацию администратора ресурса более подробно, ведь, как показывает сегодняшняя практика, далеко не всегда им удается отстоят свою непричастность к чужому нарушению.

Во-первых, владелец ресурса показал, что использованные на сайте технологические решения позволяют зарегистрированным пользователям самостоятельно дополнять и изменять его содержание на специальных страницах, а размещаемый материал организован таким образом, чтобы побудить пользователей активно участвовать в обсуждении и обмене информацией. Все это позволяет признать сайта вариантом социального сервиса. Следовательно, каждый пользователь самостоятельно отвечает за соблюдение законных прав и интересов третьих лиц при размещении контента. Тогда как администратор ресурса обязан лишь уменьшать возможности нарушения чужих прав и своевременно реагировать на обращения лиц, чьи права все-таки были нарушены пользователями.

Во-вторых, администратор не использовал чужой товарный знак: не совершал активных действий по его размещению на сайте и не имел умысла на индивидуализацию им каких-либо товаров, работ или услуг. Им лишь была создана технологическая возможность для обсуждения посетителями сайта разнообразных вопросов, касающихся эксплуатации автомобилей. Посетители самостоятельно размещали разнообразный контент. Владелец сайта не участвует ни в его выборе, ни в анализе, ни в фактическом размещении.

В-третьих, администратор сайта является добросовестным информационным посредником, поскольку не инициирует передачу информации, не выбирает получателя информации, не влияет на целостность передаваемой информации; не получал прибыль от использования чужих объектов исключительных прав и не реализовывал продукцию со спорным обозначением; в пользовательском соглашении на форуме обязал посетителей соблюдать чужие интеллектуальные права и действующее законодательство, возмещать возможный ущерб и получать необходимые разрешения на использование контента самостоятельно, поскольку администратор не контролирует содержание информации, но оставляет за собой право удалить информацию, о незаконном характере которой ему станет достоверно известно; ограничил содержание размещаемого на сайте контента (чужой охраняемый контент только с согласия владельца); и не создавал на сайте технологических условий (программ), способствующих совершению нарушения или увеличению причиненного им вреда. Добросовестность адмирнистратора находит подтверждение и в судебной практике. Например, суд в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 25.10.2010 по делу №А56-44999/2008 подчеркнул: «Невозможность профильтровать с целью предотвращения нарушения авторских прав всю информацию, размещенную на упомянутом социальном сайте, предназначенном для общения пользователей в сети Интернет, обусловлена огромным количеством пользователей сайтом, техническими возможностями изменения информации каждым из этих пользователей в очень короткий период времени». Поэтому владелец ресурса, предназначенного для общения пользователей, не обязан вести непрерывный мониторинг всех размещаемых посетителями сайта материалов.

В-четвертых, владелец ресурса предпринимает достаточные меры по защите чужих интеллектуальных прав как превентивного характера (прописал порядок размещения контента в обязательном пользовательском соглашении) так и пресекательного (предусмотрел процедуру рассмотрения жалоб на размещенный контент и удаления информации, нарушающей чужие права). Ограничения доступа к спорному контенту после получения обоснованной претензии от правообладателя послужило тому надлежащим примером.

Наконец, суды рекомендуют в подобных спорах оценивать добросовестность самого правообладателя: предпринимал ли он меры по установлению фактического нарушителя, обращался ли до суда к владельцу ресурса за содействием и т. д. Или же он сразу предъявил исковое заявление к владельцу сервиса, очевидно намереваясь не пресечь нарушение, а получить необоснованную экономическую выгоду за счет администратора сайта. Для пресечения подобной неэтичной и незаконной практики Высший Арбитражный суд в своем постановлении №10962/08 четко указал: «Суду следовало оценить то обстоятельство, что правообладатель не обращался к хостинг-провайдеру с требованием приостановить оказание услуг абоненту в связи с несанкционированным использованием указанных выше произведений в сети Интернет». Иначе в действиях правообладателя вполне можно обнаружить злоупотребление правом.

5. Лицензиар не несет ответственность за качество передаваемой компьютерной программы, если в лицензионном договоре не предусмотрена его обязанность по внедрению и технической поддержке такой программы.

(Постановление ФАС Московского округа от 02.07.2013 по делу №А40-111104/12-26-947).

В решении по данному делу суды трех инстанций еще раз подтвердили давно сложившуюся в судебной практике позицию: лицензиар, передающий право на использование программного обеспечения, не несет ответственности за качество программного обеспечения. Суды, вполне справедливо, полагают, что предметом лицензионного договора является передача неисключительного права на использование. Но делают из этого следующий вывод: раз неисключительное право было надлежащим образом передано лицензиату, что подтверждается актом приема-передачи, лицензионный договор считается исполненным надлежащим образом. Поскольку претензий к «качеству права» предъявлено не было, претензии к качеству программного продукта роли не играют. Как указал суд первой инстанции, «неисключительное право, как предмет лицензионного договора не является вещью, не может быть некачественным и не может иметь недостатков, а, следовательно, истец заключив вышеуказанный договор приобрел право пользования готовым продуктом с определенным набором качеств». И даже если суды касаются вопроса о соответствии характеристик программы условиям договора и требованиям приобретателя, то нередко приходят к выводу о недоказанности такого несоответствия лицензиатом, о возникновении недостатков уже после установки программы или же вовсе делают общее замечание, как в данном деле: «кроме того, п. 2.3. лицензионного соглашения об использовании программного продукта предусмотрено, что программный продукт поставляется на условиях «как есть», со всеми недостатками и без гарантий любого рода, за исключением гарантий, предусмотренных в п. 5 и 6 лицензионного соглашения».

Подобный подход, как отмечалось, демонстрируется судами далеко не в первый раз. Он отражен в постановлениях Федерального арбитражного суда Московского округа от 17.03.2009 г. №КГ-А40/14-09 (подтверждено в Определении ВАС РФ), от 30.09.2009 г. №КГ-А40/9849-09 (подтверждено в Определении ВАС РФ), от 22.04.2010 г. №КГ-А40/3217-10.

Как же приобретателю программного обеспечения защитить свои права?

Рекомендации подсказывает Постановление ФАС Московского округа от 30.09.2009 №КГ-А40/9849-09 по делу №А40-1245/09-110-16:

«В то же время апелляционный суд правильно исходил из того, что доводы истца о несоответствии программы для ЭВМ… функциональным возможностям, указанным в Приложении N 1 к договору от 20 ноября 2007 г. N 1103, по сути касаются вопросов технического внедрения данной программы, для осуществления которого между сторонами заключен отдельный договор на внедрение программного обеспечения от 26.11.2007 г. N 1104 (том 1, л.д. 115 — 153).

Однако исследование вопросов о качестве, объеме исполнения обязательств сторон по договору на внедрение программного обеспечения от 26.11.2007 г. N 1104, равно как правовых последствий в случае их ненадлежащего исполнения выходят за пределы иска, заявленного по настоящему делу.

Таким образом, при обращении с настоящим иском истец избрал способ защиты, не в полной мере соответствующий характеру правоотношений, возникших между сторонами и по существу связанных именно с осуществлением реального внедрения спорной программы, притом, что нарушений лицензионного договора в части передачи истцу неисключительного права на соответствующую программу судом не установлено».

Так и в рассматриваемом деле суд подвел итог: «Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, суды первой и апелляционной инстанции пришли к правомерному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований, поскольку услуги по внедрению и технической поддержке программного продукта договором не предусмотрены».

Соответственно, с учетом действующей судебной практики (основанной на доктринальном толковании предмета лицензионного договора, хотя и с примесью формализма), приобретателю прав на компьютерную программу стоит прописывать в лицензионном договоре обязанность лицензиара внедрять и предоставлять техническую поддержку программы, а также не помешает тщательнее собирать доказательства (в том числе экспертные заключения), подтверждающие несоответствие ПО условиям соглашения.

6. Передача обновлений компьютерных программ освобождается от обложения НДС, если предметом договора являются не услуги по созданию обновлений, а передача прав на их использование.

(Постановление ФАС Московского округа от 11.06.2013 по делу №А40-130312/12-140-876).

Прецедентное решение по налогообложению ИТ-компаний вынес суд в рассматриваемом деле. Суть спора сводилась к толкованию подп. 26 п. 2 ст.149 НК: распространяются ли его нормы на передачу обновлений программ.

Как известно, подп. 26 п. 2 ст. 149 НК освобождает от обложения НДС операции по передаче «исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора». Из приведенного перечня налоговые органы традиционно исключают все сопутствующие услуги: по разработке программного обеспечения (Письмо Минфина России от 03.02.2009 №03-07-07/04), по его модификации (напр., Письмо УФНС России по г. Москве от 10.03.2009 №16-15/020629), по технической поддержке компьютерных программ (Письмо Минфина России от 11.10.2011 №03-07-08/284 и др.), по их обновлению (Письмо Минфина России от 21.02.2008 №03-07-08/36), а также любых услуг в сочетании с элементами лицензионных договоров (Письмо Минфина России от 07.10.2010 N 03-07-07/66). Мотивируя это тем, что такие операции являются возмездными услугами, но не лицензионными соглашениями, регулируемыми четвертой частью ГК.

Истец полагал, что услуги по обновлению программного обеспечения, оказываемые в рамках лицензионных и сублицензионных договоров, должны освобождаться от обложения НДС. Поэтому не согласился с решением налогового органа о привлечении его к ответственности и обратился в суд.

Суды трех инстанций заняли сторону налогоплательщика, приведя следующие разъяснения. «Предметом лицензионных договоров, заключенных обществом, является предоставление лицензиатам за вознаграждение неисключительных прав по использованию 1) программ и 2) обновлений этих программ в своей внутрихозяйственной деятельности в соответствии с их функциональным назначением, а не услуг по обновлению ПС (программных средств)». «Таким образом, предметом заключенных договоров является предоставление права использования ПС и обновлений ПС, а не предоставление права использования ПС и услуг по обновлению ПС». «Передача права использования обновлений ПС, называемых Инспекцией как услуг по обновлению, не может быть квалифицирована как услуга, как несоответствующая буквальному толкованию п. 5 ст. 38 НК РФ».

«Поскольку в обновлениях ПС присутствуют все признаки, характерные для компьютерной программы, обновления ПС — это модификация исходной программы, появляющаяся в результате исправления ошибок и актуализации исходного программного продукта, которая может содержать новые решения, реализацию новых требований и новые функции, создающая новый объект авторского права, но не создающая принципиально нового программного продукта и не меняющая первоначального назначения программы. <…> Обновленная, модифицированная, измененная программа для ЭВМ может рассматриваться как производное произведение, имеющее самостоятельную правовую охрану, даже если она является результатом технической переработки». Таким образом, «обновления ПС являются самостоятельным результатом интеллектуальной деятельности и, как следствие, самостоятельным объектом исключительных прав». Следовательно, передача неисключительных прав на обновления ПО освобождается от обложения НДС в соответствии с подп. 26 п. 2 ст. 149 НК.

Вывод судов абсолютно правомерен и может использоваться всеми компаниями, работающими в сфере информационных технологий. Главное, правильно формулировать условия договоров, подчеркивая в них, что исполнитель периодически создает программные обновления и предоставляет заказчику права на их использование. Чтобы у налоговых органов вопросов не возникало.

В рассмотренном деле обращают на себя внимание два обстоятельства. Во-первых, суд, признавая любое обновление ПО самостоятельным результатом интеллектуальной деятельности, несколько изменяет требования четвертой части ГК. Результат интеллектуальной деятельности возникает лишь как итог творческого труда. Поэтому представляется, что одной «технической переработки» будет недостаточно для появления нового, производного произведения. Охраны обновленная компьютерная программа, конечно, не лишится. Но ее следует признать скорее не «производной», а «модифицированной программой», представляющей собой изначальный, хоть и исправленный, творческий результат. Неясность появилась, видимо, вследствие неточных формулировок подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, вобравшего в себя случаи творческих и нетворческих переработок.

Тем не менее, приведенный комментарий никоим образом не влияет на вывод суда относительно освобождения от налогообложения операций по передаче обновлений.

Второе замечание является более серьезным. Для отграничения лицензионного договора от договора возмездного оказания услуг суды использовали очень неоднозначные рассуждения, суммированные кассационным судом:

«Оценив в совокупности положения ст. ст. 779 и 1235 ГК РФ, судебные инстанции сделали правильный вывод, что оказание услуг (совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности) имеет место только в том случае, если предметом сделки является создание налогоплательщиком программ для ЭВМ по заданию заказчика, т.е. создание результата интеллектуальной деятельности под индивидуальные требования заказчика, вне зависимости от возможности дальнейшего использования таких результатов неограниченным числом лиц.

В настоящем случае, имеет место фактическое предоставление только результатов интеллектуальной деятельности, созданных без учета требований заказчика, что соответствует правовой природе лицензионного договора, схожего с правовой природой договора аренды или безвозмездного пользования.

При этом, судебные инстанции установили, что обновления программы для ЭВМ, создавались заявителем без учета индивидуальных требований контрагентов, доказательств обратного суду не представлено».

Неужели можно предположить, что передача прав на использование компьютерной программы (или ее обновления) не будет охватываться предметом лицензионного договора, если программа создана по индивидуальному заказу пользователя? Ни ст. 1235 ГК, ни подп. 26 п. 2 ст. 149 НК таких ограничений не предусматривают. Вполне очевидно, что по лицензионному договору можно передать права на использование программ, созданных как по индивидуальным требованиям, так и без таковых. Далее, п. 3 ст. 1296 ГК предусматривает, что договор на создание программы дополняется лицензионным договором (чаще всего безвозмездным). А уж в этом случае ПО точно создается по прямому указанию заказчика. Поэтому необоснованным будет утверждение, что лицензионный договор не может существовать в тех ситуациях, когда заключается договор оказания услуг. Лицензионный договор вполне может сопутствовать договору оказания услуг, или даже являться его составной частью. Но предмет у них всегда будет разным. В случае услуг – создание творческого продукта, в лицензионном соглашении – предоставление прав на использование такого продукта.

7. Размещенные в интернете фотографии могут свободно использоваться любым желающим?

(Постановление ФАС Московского округа от 12.07.2013 по делу №А40-115248/12-51-1056).

Решение по данному делу вполне можно назвать прецедентным. Суды сделали сразу два неожиданных заключения, идущих вразрез с устоявшимися в теории и практике взглядами. Оба касаются толкования ст. 1276 ГК «Свободное использование произведения, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения».

Истец полагал, что его исключительное право на фотографию, «первое опубликование (скорее все-таки обнародование) которой было произведено им в сети Интернет» на личной странице на сайте Livejournal, было нарушено ответчиком, разместившим фотографию в качестве иллюстрации к статье на своем интернет-сайте без согласия правообладателя.

Суды трех инстанций признали действия ответчика правомерными со ссылкой на ст. 1276 ГК. Итак, к каким же выводам пришли суды?

Во-первых, «местом, открытым для свободного посещения» суды признали интернет-сайт. «Фотографическое изображение было размещено в свободном доступе на сайте www.livejournal.com, то есть постоянно находилось в месте, открытом для свободного посещения. Доступ к указанному сайту не ограничено любому пользователю сети Интернет, следовательно, является местом, открытым для свободного посещения» — указал суд. Традиционно понятие «место, открытое для свободного посещения» подразумевает исключительно физическое пространство, существующее в реальном мире: парки, территории улиц, выставочные залы, музеи, клубы и т.п. Такая точка зрения поддерживается и в научных работах, и в судебной практике. Например, Верховный Суд РФ в Определении от 08.12.2011 №34-Г11-16 разъяснил: «Суд не учел, что Интернет по своей сути не может являться местом, открытым для свободного посещения, применительно к требованиям закона. Интернет в целом является информационным полем, не регулируемым правовыми актами. Сеть Интернет состоит из совокупности информационных составляющих, ответственность за которые несут авторы сайтов, порталов, блогов, иных информационных ресурсов исключительно в рамках указанных форм. Более того, использование размещенной в сети Интернет информации является возмездным, что также ограничивает понятие свободы доступа для посещения места, в котором размещены те или иные объекты».

Во-вторых, размещение произведения на интернет-сайте суды приравняли к сообщению в эфир. Как указал апелляционный суд: «распространение в сети Интернет технически является сообщением в эфир». Подп. 7 п. 2 ст. 1270 ГК относит к сообщениям в эфир исключительно передачи радио и телевидения. Размещение произведения на веб-сайте не относится ни к радио-, ни к телевизионному вещанию (отметим, фотография была использована ответчиком не в какой-либо интернет-трансляции, а просто размещена на статической странице сайта, что снимает всякие сомнения в природе подобного действия). Напомним, что уже 7 лет в российское законодательство регулирует особое правомочие на доведение произведения для всеобщего сведения, наделяющее правообладателя возможностью разрешать или запрещать размещение творческого результата в глобальной сети (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК). Оно потребовалось для распространения правовой охраны произведений на цифровую сферу. Такой подход общепринят в международной практике. Аналогичное право на доведение появилось, например, в интернет-договорах ВОИС еще в 1996 году. Сходным образом понимают право на доведение до всеобщего сведения и российские суды (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.08.2012 по делу №А56-57884/2010). Да и сам ФАС Московского округа в более ранних актах прямо относил выкладывание контента на сайте к праву на доведение до всеобщего сведения (см., напр., Постановление ФАС Московского округа от 11.05.2010 №КГ-А40/3891-10 по делу №А40-89751/08-51-773. Любопытно, кстати, что в другом недавнем деле тот же суд отнес сообщение передачи в эфир к доведению до всеобщего сведения — Постановление ФАС Московского округа от 18.06.2013 по делу N А40-54370/12-5-500). Менее распространенный в зарубежной практике вариант – объединение всех правомочий в едином собирательном праве на сообщение для всеобщего сведения. Но все равно приравнивания размещения в интернете к эфирной трансляции не происходит. Чем руководствовался суд в рассматриваемом деле, непонятно. В судебных актах трех инстанций нет обоснования такого вывода. В результате, могут наступить, как минимум, два неприятных последствия. Прежде всего, включая право на доведение в право на сообщение в эфир, суд резко ограничивает возможности автора (и правообладателя). Действительно, передавая кому-либо право на сообщение в эфир, автор мог рассчитывать на сохранение за собой возможности контролировать цифровую жизнь произведения. Но оказывается, что такая возможность может быть легко утрачена, ведь решение суда обесценивает роль самостоятельного правомочия на размещение электронных произведений в интернете. С другой стороны, чрезмерно расширяются рамки ст. 1276 ГК. Очевидно, законодатель не зря включил ее в перечень ограничений исключительных прав (случаи свободного использования), рассчитывая, что, как любое ограничение, оно не будет повсеместным. Однако суд решил, что любые фотографии, правомерно размещенные в интернете, могут свободно использоваться почти без ограничений. Представляется, что такое толкование противоречит смыслу закона.

В довершение суды сделали совсем уж странный вывод о том, что к рассматриваемому спору о заимствовании чужой фотографии «Дачные участки» применяется подп. 3 п. 1 ст. 1274 ГК: свободная передача в эфир произведений по экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам. Какой из этих вопросов был затронут в спорной фотографии, суд, к сожалению, не пояснил.

Share:
  • PrintPrint
  • email hidden; JavaScript is required
  • PDFPDF
  • FacebookFacebook
  • TwitterTwitter
  • Google BookmarksGoogle Bookmarks
  • Add to favoritesAdd to favorites
  • RSSRSS
Количество просмотров: 5 166

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *