В 2021 г. Верховный суд США принял решение, которое станет важной вехой в развитии доктрины «добросовестного использования» (fair use). В апреле он поставил точку в судебном споре компаний Oracle и Google, тянувшемся почти 11 лет (подробности дела). В решении примечательны два момента. Во-первых, суд признал, что дословное копирование чужого программного кода может быть признано допустимым использованием, не требующим согласия правообладателя. Во-вторых, причины, по которым суд пришел к такому мнению, наглядно показали острый конфликт, назревающий в связи с применением концепции fair use.
После приобретения прав на Android в 2005 г. компания Google начала переговоры с Oracle (тогда еще Sun) о лицензировании всей платформы Java для ее использования в смартфонах с ОС Android. Не достигнув согласия, Google разработала собственный аналог платформы. Но заимствовала из 37 пакетов Java API систему имен задач, классов и пакетов (declaring code), применяемых для обозначения функций Java. Это существенно упрощало программистам, знающим Java, работу с платформой Android. Началась многолетняя тяжба. Суд первой инстанции встал на сторону Google, признав ее действия добросовестным использованием. Апелляционная инстанция с ним не согласилась. Верховный суд вновь назвал использование чужого кода добросовестным, поскольку оно носило преобразующий характер. С этим и связана проблема.
Впервые критерий преобразующего характера использования был применен Верховным судом США в 1994 году в деле Campbell v. Acuff-Rose Music Inc. в составе первого фактора fair use (цель и характер использования). Заимствование чужого произведения признается преобразующим (transformative), если оно сопровождается изменением способа выражения, смысла или сообщения оригинала, чтобы преобразовать цель или характер его использования. Верховный суд подчеркнул, что хотя обнаружение этого критерия и не является необходимым для признания использования добросовестным, однако «достижению цели авторского права, состоящей в продвижении знаний и искусств, чаще всего содействует именно создание преобразованных произведений». С этого времени новый критерий начал со все большим ускорением распространяться в судебной практике и юридической науке. Так что сегодня многие правоведы всерьез беспокоятся, что он по сути вытеснил остальные факторы, заместив собой всю доктрину fair use.
Эмпирические исследования подтверждают эти опасения. Например, в 2019 группа экспертов, проанализировав судебную практику за 26 лет, задается вопросом «Действительно ли преобразующее использование поглощает мир?» и отвечает на него положительно. Они обнаружили, что в целом суды признают использование добросовестным лишь в 50% дел, где рассматривается эта доктрина. Преобладающее влияние на мнение суда оказывает субфактор «преобразующего использования»: если суд признает действия стороны преобразующими, то использование будет признано добросовестным в 90,79% случаев, и наоборот, если действия не признаны преобразующими, то шансы на победу невелики. Это говорит о том, что роль остальных факторов доктрины крайне незначительна. Они влияют, если стороны по делу не поднимают вопрос о преобразующем характере использования. В противном случае ответ на этот вопрос может предопределить исход всего дела, независимо от выводов суда относительно иных факторов доктрины.
Экспансия критерия «преобразующего использования» создает сложности в реализации иных правовых норм (обостряя конфликт с правом автора на создание производных произведений), выводит за пределы правомерного некоторые направления искусства (вроде искусства апроприации) и затрудняет применение доктрины fair use в сфере программного обеспечения (где изменения заимствованного часто минимальны для сохранения желаемого функционала). С последней ситуацией и столкнулся Верховный суд в деле Oracle v. Google. Юристы давно ждали, когда Верховный суд вмешается и исправит перекос в практике применения fair use. Но похоже, что его последнее решение лишь усложнит положение дел. Хотя компания Google разработала основную часть платформы самостоятельно, оставшаяся часть была заимствована из Java API без изменений и ровно в тех же самых целях. Увидеть в этом преобразующее использование крайне сложно. Казалось бы, удобный повод переосмыслить роль критерия в общей концепции. Но Верховный суд, 6 голосами против 2, уверенно постановил, что и в рассматриваемом случае имело место именно преобразующее использование. Обоснование тому крайне своеобразное. Суд отметил, что использование почти любых заимствованных элементов компьютерных программ осуществляется в тех же целях, поэтому ограничительное толкование «преобразующего характера» лишит защиты многих разработчиков программного обеспечения. Значит, необходимо толковать его еще шире. Поэтому пусть даже Google заимствовал чужой код дословно и ровно в тех же целях, однако он помогает многочисленным программистам проявить свою креативность («раскрыть креативный потенциал»): они вложили серьезные усилия в изучение языка Java, и действия Google упростили для них переход к использованию их знаний и опыта на оригинальной платформе Android для создания новых творческих продуктов. Хорошо заметен широкий логический скачок в рассуждениях суда — если прежде поведение того, кто заимствует чужую интеллектуальную собственность, можно было признать добросовестным и допустимым, только если действия именно этого лица и носили преобразующий характер, то теперь достаточно, чтобы преобразующий характер был обнаружен в действиях каких-либо третьих лиц, которые используют производный продукт.
Подход суда резко контрастирует с позицией, практически единодушно поддерживаемой в юридической среде: авторитетные правоведы и практики в 24 из 27 предложений amicus curiae рекомендовали суду признать интерфейсы компьютерных программ вообще не подлежащими правовой охране либо вследствие отсутствия технологических альтернатив выполнению таких функций (the merger doctrine), либо в силу принципа неохраноспособности систем и методов совершения операций. Эту же позицию чаще всего поддерживали окружные суды США, рассматривавшие споры о программных интерфейсах. Действительно, эта позиция выглядит более взвешенной и убедительной: она ограничивает чрезмерно широкое действие авторского права в отношении функциональных элементов компьютерных программ, оставляя достаточное пространство для творческих поисков последующих разработчиков, при этом границы такого пространства очерчены более четко, нежели это позволяет расплывчатая доктрина добросовестного использования. Но Верховный суд США пошел оригинальным путем, усугубив сразу два противоречия: он фактически признал, что программные интерфейсы, вопреки общему мнению, подлежат правовой охране, а также усилил опасный перекос в применении первого фактора доктрины добросовестного использования.
Ошибочность рассуждений Верховного суда наглядно иллюстрируют судьи, написавшие к решению особое мнение. Они предлагают представить гипотетическую ситуацию, когда крупный театр желает выпустить спектакль, с успехом идущий на сцене какого-нибудь маленького театра. Но вместо приобретения прав на постановку представители крупного театра решают скопировать ее основные части и переманивают актеров из маленького театра. При этом они оправдывают свои действия тем, что актеры ведь уже вложили серьезные усилия в запоминание прежней пьесы и разучивание сцен, и им будет гораздо проще играть то же самое и на новом месте, которое, благодаря лучшему финансированию и сопровождению, поможет им ярче раскрыть свои таланты. Поэтому, заключают судьи, нельзя обосновывать заимствование чужих охраняемых произведений простой ссылкой на то, что третьи лица уже вложили силы в их изучение или им будет легче создавать что-то новое. Подобную искаженную логику можно было бы применить ко многим творческим результатам. Например, киностудии начали бы без согласия правообладателей экранизировать книги, ведь так они якобы помогают появлению новых творческих объектов: рецензий на кинофильм, сувенирной продукции, подборок «лучших моментов фильма» на Youtube, телевизионных интервью и т. п. Судьи в особом мнению также подчеркивают, что произведение можно назвать новым (в силу преобразующего характера), только если оно преследует фундаментально иную цель в сравнении с оригиналом. Простое размещение произведения в новом контексте с той же целью ведет к появлению производного произведения, но никак не «преобразованного».
Есть основания полагать, что в будущем доктрина добросовестного использования в США будет скорректирована, чтобы каким-то образом разрешить скопившиеся противоречия. Пока же ситуация с ней еще раз напоминает, что законодателям нельзя долго тянуть с давно назревшими преобразованиями авторского права. Действие даже самых лучших механизмов со временем меняется, и не всегда в лучшую для общества сторону.