В конце апреля в НИУ ВШЭ состоялась научно-практическая конференция “Правовая охрана служебных результатов интеллектуальной деятельности в России”, на которой я представил доклад. Развернутые тезисы доклада привожу ниже. Если вас интересует тема служебных произведений, надеюсь, вы приятно удивитесь обилию неожиданных проблем и вызовов, с которыми сегодня разбирается мировая юридическая наука.
Для начала посмотрим на два судебных дела, своего рода эпиграфы к теме.
Марта Грэм, известная танцовщица и хореограф, согласилась передать права на свои танцевальные постановки, как на служебные произведения, Центру современного танца. В силу принципа «все или ничто», применяемого к служебным произведениям, к компании перешли все исключительные права. Поэтому Марта лишилась возможности творчески дорабатывать свои постановки, ставить на их основе новые и даже просто исполнять танцы без согласия Центра. В итоге, стремление освободиться от отвлекающих бизнес-вопросов, освободило ее и от творческой самостоятельности. Наследники вступили в многолетние судебные баталии.
Режиссер Спайк Ли поставил полнометражный фильм на основе документального фильма Джефри Аалмухаммеда. В ходе съемок Аалмухаммед несколько раз консультировал актеров, написал ряд сцен, а затем заявил о своих правах на картину. Суд установил, что его вклад является творческим, но если действия всех остальных участников съемки регулируются правилами о служебных произведениях, то его работником назвать нельзя. Возник конфликт из-за того, что права на высоко бюджетный фильм могут достаться поровну киностудии и приглашенному консультанту. Суд вышел из тупика, отклонив притязания Аалмухаммеда из-за недостаточности его контроля над процессом создания фильма, чем поставил под удар огромную индустрию коллективного творчества, поскольку даже режиссер лично не контролирует весь процесс производства. Ко всем этим моментам мы еще вернемся.
Как справедливо замечает проф. Э.П. Гаврилов, большинство создаваемых творческих результатов относится к категории служебных. По оценкам некоторых исследователей, их доля достигает 80-90% в зависимости от отрасли. Статистика подсказывает, что каждый юрист будет сталкиваться с ними регулярно.
Как сегодня обстоят дела с регулированием служебных РИД в российском праве, многим известно. Кому-то даже может казаться, что все самое интересное уже давно изучено. Конечно, это не так. Право постоянно эволюционирует, а пространство научного творчества расширяется с ускорением, особенно в цифровую эпоху. На несколько любопытных тенденций в мировой правовой науке, которые только набирают силу, но уже бросают вызов исследователям, я хочу обратить внимание.
Первая тенденция проявилась, когда в европейском праве проводилась гармонизация понятия «результат творчества» и критериев его охраны. О том, что такое творчество, мы знаем настолько мало, что давно привыкли делать вид, будто все необходимое о нем и так понимаем. И довольствуемся презумпцией признания любого результата интеллектуальной деятельности творческим, даже если нам его новизна или оригинальность не видна. Хотя не всегда понятно, что же остается в итоге. В европейской юриспруденции центральную роль традиционно играет понятие «оригинальность», которое имело широкий спектр определений: от британского «труд, мастерство и здравомыслие» до германского «достаточный уровень креативности».
Несколько лет назад в европейское право было заложено единообразное понимание «оригинальности», и за основу взята следующая формула: произведение признается оригинальным, если оно является «личным интеллектуальным творением автора». Сначала этот критерий появился в некоторых директивах ЕС применительно к отдельным творческим результатам. Затем Суд справедливости ЕС, который на современном этапе развития европейского права играет центральную роль в его гармонизации, распространил этот критерий на все виды результатов интел. деятельности и раскрыл формулу «личное интеллектуальное творение автора». В деле Eva-Maria Painer (2011) суд указал, что творческий результат признается личным, если он «носит отпечаток личности автора», а интеллектуальным творением, если «автор сумел выразить свои творческие способности к созданию произведения посредством свободного и творческого выбора» (имеются в виду подбор и расположение материала, использование художественных средств выражения и так далее). Это две основных части критерия оригинальности. В то же время, несмотря на разницу подходов, всегда признавалось, что порог требуемой оригинальности установлен на очень низком уровне, чтобы обеспечить охраной как можно большее число творческих результатов. И вот в процессе внедрения унифицированного подхода в национальные практики у правоведов возникло подозрение, что для некоторых служебных произведений порог оригинальности выше, чем для остальных результатов, а некоторые служебные произведения не дотягивают и до обычного порога. В чем тут дело?
Стоит отметить, что в попытках внести ясность в проблему творчества, в юриспруденции в последние годы все активнее проводятся междисциплинарные исследования, с привлечением данных антропологии, нейронаук, социологии, теории игр, культурологии и других областей знания. Более глубоко понимая когнитивные процессы, происходящие в сознании человека, мы учимся лучше понимать и творческий процесс. Признано, что автор — не автономное существо, созидающее уникальный продукт из уникальных материалов (вспомним концепцию «романтического автора», которую право постепенно изживает). Его творческая свобода не абсолютна и сталкивается с целым рядом препятствий и ограничений. С одной стороны, ограничения – это благо, они направляют течение мысли, фокусируют усилия (все знакомы с проблемой «чистого листа», когда непонятно, за что взяться). С другой стороны, некоторые из них уменьшают творческую свободу, т.е. снижают оригинальность произведений. Препятствия обычно делят на добровольные и принудительные, а также внутренние и внешние. Приведу несколько примеров. Выбрав жанр произведения, автор должен следовать принятым в нем условностям, использовать определенные художественные средства. Создавая произведение в цифровой форме, автор сталкивается с ограничениями в виде уровня владения цифровыми инструментами, распространенности, совместимости и функционала программных средств, необходимостью работать совместно с техническим специалистом и так далее. Другие примеры ограничений — целевая аудитория и ее ожидания, тренды в искусстве, функциональные и технические требования к объекту, дедлайны, доступный бюджет, разнообразные психологические барьеры, черты личности автора, ограничения способов выражения и восприятия, структура и свойства материалов и т.д.
Наконец, целый букет творческих ограничений предоставляет рабочая среда, в которой трудится автор, – инструкции и указания, полученные от работодателя, ожидания клиентов, назначение и условия последующего использования продукта, требования законодательства, стандартов качества и многое другое.
Словом, вполне вероятно, что порог охраноспособности преодолевают далеко не все служебные произведения, просто в силу того, что творческий выбор автора сужен большим количеством ограничений. А где недостаточно свободного выбора, там мало оригинальности (вспоминаем разъяснения Суда ЕС). И здесь очень важная мысль. Чем меньше указаний разного рода получает работник от работодателя, тем более творческим будет его продукт и тем увереннее он получит охрану, но чем свободнее протекает творчество работника, тем острее встает вопрос — почему он вообще должен передавать права на такой результат кому-то другому? Тонкий, но принципиально важный момент, к которому чуть позже еще вернемся.
Пока сделаем два вывода. Во-первых, от презумпции творческого характера любых создаваемых произведений, особенно служебных, постепенно будут отказываться. Толкование суда ЕС к этому прямо подводит. Во-вторых, чтобы оценить творческий характер служебных произведений, необходимо более тщательно изучать условия их создания: насколько работник мог осуществлять свободный, творческий выбор? Так что ждем интересных исследований в этом направлении.
Следующая тенденция связана с изучением коллективного творчества. Второй критерий охраноспособности, после свободного, творческого выбора, это наличие отпечатка личности автора. Если результат создает коллектив работников, почти невозможно понять, насколько индивидуальность каждого участника проявилась в итоговом результате. Как альтернатива, оценивается воплощение индивидуальности лидера или руководителя группы, но далеко не всегда он будет признаваться одним из соавторов. Он не вносит творческого вклада, но предопределяет окончательный вид творческого результата. Непонятно, какое значение должно иметь отражение личности того, кто не является автором интеллектуального продукта. Во-вторых, коллективные продукты часто неоднократно дорабатываются (как в случае с корпоративным сайтом). А это значит, что оригинальность таких объектов будет изменяться во времени, по мере замещения прежних творческих вкладов новыми и отражением индивидуальности новых авторов. Далее, если для оценки творческой свободы мы будем брать за основу прежнее состояние творческого продукта (над которым должны подняться последующие соавторы, которые дорабатывают продукт), то окажется, что порог оригинальности для коллективных служебных произведений гораздо выше, чем для индивидуальных, ведь во втором случае усилия автора ни с чем не сопоставляются.
Как следствие, некоторые европейские правоведы уверены, что критерий «личное интеллектуальное творение автора», ставший центральным в европейском праве, не подходит для масштабных коллективных работ. Поэтому надо искать для них какие-то новые правила.
Следующий круг проблем касается непосредственно командного творческого производства. В командном творчестве сложно наблюдать творческий вклад каждого участника, еще сложнее соотнести этот вклад с ценностью итогового продукта, и возникает риск появления безбилетников (free-riding): некоторые участники могут уклоняться от своей работы или вносить недостаточный вклад, поскольку в любом случае получат ожидаемое вознаграждение. Кроме того, они могут утаивать перспективный творческий результат, чтобы использовать его самостоятельно. Данные экономики и теории игр подсказывают, что подобная система достигнет равновесия, когда все участники станут уклоняться от надлежащей работы. Избежать этого непросто, необходимо выстраивать особые системы мониторинга и управления творческим процессом. Они подробно разработаны в литературе, однако имеющиеся у нас правовые модели не вполне адекватны для регулирования подобных процессов.
Из сложностей командного творчества делают несколько выводов. Во-первых, добиться добросовестного сотрудничества команды при создании высокохудожественного продукта трудно, поскольку сложно осуществлять контроль, вести мониторинг и задавать параметры ожидаемого результата. Поэтому высокохудожественные произведения чаще создаются индивидуально. А на долю командных, служебных произведений остается более низкий креативный уровень: за процессом создания таких объектов наблюдать проще и работодателю легче организовать командную работу над ними (он ведь заинтересован получить конкретный результат в определенные сроки). Поэтому, например, высокохудожественное авторское кино снимают преимущественно небольшие студии, малой группой и в небольшом количестве, тогда как крупные кинокомпании создают высоко бюджетное, со множеством участников, но менее креативное кино. Второй вывод открывает путь некоторому оптимизму. Развитие технологий ведет к появлению новых инструментов мониторинга или, по крайней мере, увеличивает наше понимание творческих процессов. Например, ряд исследований с использованием аппаратов фМРТ показали, что креативный процесс проявляется в особых формах мозговой активности, поддающихся наблюдению и измерению. Это значит, что не за горами тот день, когда суд непосредственно в заседании сможет удостовериться, правда ли заявитель является творческой личностью, положив его в томограф. Здесь, конечно, есть доля шутки. Но технологии действительно перевернут командную работу. Например, сотрудничество гораздо легче наблюдать и оценивать в цифровой сфере: сколько правок внес каждый участник, сколько времени он на это потратил, какие ресурсы использовал, какие идеи предложил и т.д. Поэтому если мы хотим повысить творческий уровень служебных произведений, без новых технологий не обойтись, равно как без изучения принципов командного творческого производства.
С точки зрения права ИС, выводов здесь тоже несколько. Прежде всего, остро стоит проблема соавторства применительно к служебным коллективным произведениям. Минимальный порог охраноспособности и сложность наблюдения предполагают, что коллеги и помощники автора превращаются в его соавторов чаще, чем мы себе обычно представляем. Спор между Аалмухаммедом и Спайком Ли наглядное тому подтверждение — суду пришлось прилагать специальные усилия, чтобы лишить прав соавтора, ломающего всю структуру служебного производства. И такие примеры не единичны. Далее, в зарубежной юриспруденции и судебной практике господствует мнение, что произведение можно назвать служебным только тогда, когда работодатель осуществляет достаточный контроль над процессом его создания. Как мы видели, подобный контроль слабо вяжется с реальным процессом коллективного творчества. А если контроль слаб, по логике, часть коллективных произведений должна признаваться не служебными, а самостоятельными. Однако это происходит далеко не всегда. Почему?
Тут мы подходим к третьей и последней тенденции, о которой я хотел рассказать. Она довольно настораживающая и состоит в том, что институт служебных произведений постепенно перестраивается в сторону большей защиты интересов работодателя, корпораций, в ущерб интересам работников.
Первое изменение касается первоначального владельца прав на служебные РИД. Понятно, что тот, у кого они находятся изначально, обладает большими возможностями по их использованию и занимает более сильную переговорную позицию. Как вы знаете, в странах общего права правомочия традиционно принадлежат работодателям (крайний вариант представлен в США, где работодатель называется «автором» служебных произведений). В странах гражданско-правовой системы подходы были разнонаправленными. Однако сегодня они постепенно сближаются. Например, в тех странах, где права оставались у работника, появляются все более широкие исключения. Работодателю по умолчанию предоставляются подразумеваемые лицензии, либо к нему прямо переходят права на отдельные виды служебных произведений. Свою лепту в этот процесс вносит Евросоюз. Полная гармонизация института служебных произведений в силу разных причин затруднительна, но мелкими шагами она идет. Сначала в Директиву ЕС о правовой охране компьютерных программ 1991 внесена норма о закреплении прав на служебную программу за работодателем, затем другие директивы разрешают считать автором организацию. И вот мы уже видим, что в таких странах, как Франция, Италия или Испания, где права на служебное произведение традиционно сохранялись за работником, закон предусматривает переход к работодателю прав на коллективные произведения, такие как компьютерные программы, базы данных, промышленные образцы, а также на фотографии. Наконец, в проекте общеевропейского кодекса авторских прав (так называемый Wittem Code) предложен вариант с переходом к работодателю имущественных прав на все результаты интел. деятельности. Все чаще закон допускает и ограничение личных прав создателей служебных произведений.
К чему может привести подобная динамика, хорошо показывает судебный спор JustMed v. Byce, рассмотренный в США в 2010. В нем стартап пытался доказать свои права на компьютерную программу, созданную программистом. Причем как с формальной, так и с содержательной стороны связь программиста с компанией была предельно слабой: он получал не зарплату, а права на акции, с ним не подписывали трудовой договор, за него не платили налоги как за работника, он работал дистанционно из другого штата и сам определял многие элементы создаваемой программы. Несмотря на это суд признал компьютерную программу служебным произведением. И сделал примечательное заявление: обращение компании с трудовыми формальностями, налогами, контролем над созданием программы объясняется тем, что она по своему характеру является технологическим стартапом с особой бизнес-моделью, а не тем, что Байс является независимым подрядчиком. Это значит, что в условиях развития технологий, ослабления связей работников со своими компаниями, превращения работников в самостоятельных агентов, некоторые суды готовы растягивать модель служебных произведений до размера полной утраты ею своего смысла, лишь бы защитить экономические интересы корпораций.
Нужно ли придерживаться нынешней жесткой модели (приоритетной защиты интересов работодателя), если в попытках добиться эффективного командного производства мы вынуждены ограничивать творческую свободу авторов, если креативный уровень служебных результатов в некоторых случаях оказывается ниже оптимального, если с развитием технологий связь работника с работодателем ослабевает, если изъятие всех прав и сложность получения справедливого вознаграждения снижает мотивацию потенциальных авторов, и, наконец, если в эпоху стартапов работнику гораздо проще забрать свою разработку из компании и начать собственный бизнес?
Какой подход к служебным произведениям будет более взвешенным и справедливым?
Оптимальным сегодня был бы отказ от концепции «все или ничто» в пользу закрепления в законе более гибких моделей разделения прав на служебные произведения. Например, права на произведения, созданные по прямому поручению и детальным указаниям работодателя, можно передавать корпорации. Тогда как на произведения, созданные работником в пределах трудовых функций, но без прямого указания работодателя, сохранять права за работником, а работодателю предоставлять неисключительную лицензию или исключительную, но на ограниченный срок и на определенные способы использования (скажем, в зависимости от профиля деятельности корпорации или вида использованных работником ресурсов).