В июле 2012 года должно начать применяться соглашение между ведущими американскими провайдерами и представителями правообладателей, закрепленное в Меморандуме о взаимопонимании (Memorandum of Understanding). Соглашение закрепляет принципы сотрудничества его сторон в борьбе с распространением нелегального контента, прежде всего, с использованием P2P-технологий. В этом отношении оно вполне встраивается в длинный ряд попыток наладить/ужесточить (нужное подчеркнуть) контроль за оборотом охраняемых результатов интеллектуальной деятельности в Интернете. Среди которых и международные договоры, и национальные законодательные акты, и судебные решения, и соглашения правообладателей с интернет-посредниками.
О проекте одного из таких соглашений я уже писал ранее. Пока оно не нашло поддержки среди поисковых сервисов. Тогда как рассматриваемый Меморандум готов к применению. Он предусматривает введение системы регламентированных предупреждений пользователей, совершающих нарушения, после которых применяются различные меры ограничения доступа в Интернет.
Можно по-разному оценивать подобные проекты. Например, профессор Peter S. Meller из Университета Калифорнии видит в них способ преодолеть усилившиеся в последние годы разногласия правообладателей и пользователей, порождающие неоднозначные призывы отказаться от охраны творческих результатов вообще.
По-видимому, в этом есть существенная доля истины: пользователи скорее воспримут правила, разработанные в процессе обсуждений, а не ломающие устоявшиеся традиции работы в сети. Но все-таки в составе участников таких соглашений очень не хватает представителей самих пользователей.
Пока же, как видно из приведенных далее основных положений Меморандума, за весьма демократичными формулировками скрываются несколько настораживающих идей. Например, что пользователь не вправе оспорить полученные им предупреждения, если нарушение касалось нескольких произведений, а пользователь не может доказать законность своих действий в отношении сразу всех объектов. Или что пользователь несет бремя доказывания законности своих действий по каждому подозрению в нелегальном скачивании, тогда как надежной системы обнаружения нарушений Меморандум не предусматривает. Следовательно, пользователи могут столкнуться с необходимостью оправдываться в большом количестве ситуаций, из которых не все связаны с реальными нарушениями, и не по всем он успеет быстро собрать подтверждения своей невиновности.
А теперь, основные положения Меморандума. Прежде всего, стороны договорились создать Центр информирования об авторском праве (Center for Copyright Information, CCI), формируемый из представителей обеих сторон, которому отводится координирующая роль в исполнении положений Меморандума. Центр должен будет проводить обучающие мероприятия, контактировать со всеми участниками, помогать во внедрении новых правил работы с охраняемым контентом, собирать статистическую информацию и готовить предложения по изменению правил работы.
Образовательная программа.
Центр должен разработать и реализовать образовательную программу, разъясняющую пользователям Интернета, какие действия нарушают авторские права, и как можно получить необходимые контент из легальных источников. Для этих целей, в частности, создается онлайновый информационный центр, где участники CCI смогут размещать свои обучающие материалы.
Система для снижения количества онлайновых нарушений с использованием технологий P2P.
Представители владельцев контента отвечают за внедрение методологий обнаружения и сбора доказательств в случаях, когда нелегальный контент загружается, копируется или распространяется через сеть P2P для загрузки через bit-torrent или иные технологии P2P.
Провайдеры, в свою очередь, применяют методики сопоставления выявленных представителями владельцев контента IP-адресов нарушителей с аккаунтами своих клиентов, записи истории повторяющихся нарушений и реализации иных мероприятий, указанных далее.
Для оценки обоснованности методологий, в том числе с точки зрения соблюдения прав на неприкосновенность частной жизни пользователей, Центр привлекает независимых экспертов. Внедрению подлежат только методологии, получившие положительную оценку независимых экспертов.
Представители владельцев контента направляют провайдерам Уведомления обо всех случаях P2P онлайновых нарушений, а провайдеры обрабатывают такие Уведомления. Вместе такие действия сторон именуются «Уведомительная процедура». Представители ВК обязуются направлять Уведомления провайдерам лишь в отношении тех нарушений, в которых пользователи оперировали в основном нелегальными файлами и данными или контентом без соответствующего разрешения; и не будут учитывать те нарушения, в которых доля нелегального контента составляла незначительную часть в сравнении с иным легальным контентом, с которым работал пользователь.
Также представители ВК будут стремиться направлять провайдерам Уведомления в течение 24 часов после выявления соответствующих нарушений.
Каждое Уведомление должно содержать информацию об охраняемом произведении, право на которое нарушено, и его владельце; полномочиях представителя ВК; утверждение о добросовестной убежденности представителя ВК в имеющем место нарушении прав; подтверждение, под угрозой наказания представителя ВК за лжесвидетельство, что информация в Уведомлении точна, и что представитель ВК имеет необходимые полномочия действовать от имени правообладателя; технические сведения для идентификации клиента провайдера (например, IP-адрес, дата, время и часовой пояс, относящиеся к совершенному P2P нарушению).
Все провайдеры обязуются закрепить в своих правилах оказания услуг следующие положения: что клиенты будут привлекаться к ответственности в случае нарушения авторских прав, в том числе за неоднократные нарушения; и что провайдер вправе применить к нарушителю меры, предусмотренные DMCA или правилами оказания услуг, например, в виде приостановления или прекращения услуг.
Провайдер, получивший Уведомление, направляет своему клиенту одно или несколько Предупреждений (Copyright Alert), как это предусмотрено принятой провайдером Программой предупреждений о нарушении авторских прав. Программа предупреждений будет состоять из 6 Предупреждений, направляемых клиенту. Чтобы клиент имел возможность рассмотреть Предупреждение и принять меры по недопущению дальнейших нарушений, ему предоставляется льготный период (Grace Period) продолжительностью 7 календарных дней после каждого Предупреждения. В течение этого периода следующие Предупреждения не направляются.
Программа предупреждений будет включать отправку провайдером нескольких Предупреждений со все более нарастающими предостережениями: 2 предупреждения в рамках Ступени первоначального обучения; 2 — Ступени подтверждения; 1 — Ступени облегчения вины; и 1 — в рамках Ступени следующей за Облегчением вины. Провайдер может предусмотреть отправку дополнительных предупреждений.
а) Первоначальная обучающая ступень (Initial Educational Step): предупреждения на этой стадии содержат информацию из Уведомления представителя ВК, утверждение, что действия клиента нарушают закон и правила оказания услуг, призыв к пользователю аккаунта клиента не совершать правонарушений, указание на законные способы получения контента, предупреждение о принятии провайдером мер в случае дальнейших нарушений, описание права клиента изучить Уведомление представителя ВК, чтобы привести доказательства законности своих действий, ссылку на сайт CCI. Также провайдер вправе принять меры, предусмотренные статьей 512 DMCA или его правилами оказания услуг. При этом меморандум не требует от провайдеров соблюдения правил DMCA или внедрения иных процедур, которые выходили бы за его пределы. Все меры в рамках этих шагов предусматриваются провайдером добровольно. Если в течение льготного периода провайдер получит иные Уведомления в отношении того же клиента, провайдер, по своему усмотрению, может направить клиенту еще одно дополнительное обучающее предупреждение, даже если льготный период еще не окончен, но такое предупреждение не будет засчитываться в счет двух предупреждений, составляющих содержание данной Ступени.
б) Ступень подтверждения (Acknowledgement Step): получив дополнительные Уведомления от представителей ВК, провайдер направляет клиенту следующие два Предупреждения. Клиент должен подтвердить их получение (при этом он не обязан подтверждать свое участие в какой-либо незаконной деятельности). Предупреждения должны предусматривать напоминание о том, что клиент, подтверждая их получение, соглашается прекратить любую незаконную деятельность, если таковая имеет место, а также проинструктировать любых иных лиц, имеющих доступ к его аккаунту, о необходимости прекращения нарушений. Также в предупреждении указывается, что провайдер, в случае инициирования разбирательства правообладателем или самим клиентом, имеет право передать сведения, идентифицирующие клиента и его незаконную деятельность, третьим лицам, в том числе, правообладателям и правоприменительным органам.
Механизм получения от клиента подтверждения может быть реализован в виде: специальной страницы, на которую направляется клиент, и где он должен нажать кнопку для продолжения работы в браузере; в виде всплывающего окна, не исчезающего до нажатия клиентом соответствующей кнопки; или в ином виде по выбору провайдера.
в) Ступень содействия облегчению вины (Mitigation Measures Step): и на этой ступени новые Уведомления обязывают провайдера направить следующее предупреждение, которое, во-первых, также как и предыдущее, должно сопровождаться подтверждением его получения клиентом; во-вторых, должно содержать утверждение, что клиент получил предшествующие предостережения о совершении им незаконной деятельности, и что данные нарушения повлекут принятие провайдером специальных мер воздействия. Клиент вправе потребовать независимого рассмотрения дела (как предусмотрено далее) в течение особого срока (10 рабочих или 14 календарных дней), после которого провайдер начинает реализацию мер.
Провайдер вправе, по своему выбору, применить следующие меры:
– временное снижение скорости скачивания и/или пересылки файлов;
– временное уменьшение уровня оказываемых услуг (до 256-640 kbps или до уровня, предшествующего dial-up услугам);
– временное перенаправление пользователя на специальную страницу с уведомлением о нарушениях, до тех пор, пока клиент не свяжется с провайдером, чтобы обсудить полученные предупреждения;
– временное ограничение доступа в Интернет;
– временное перенаправление пользователя на специальную страницу с уведомлением о нарушениях, до тех пор, пока клиент не прослушает обучающий курс по авторским правам;
– иные схожие меры.
В число таких мер не может входить или такие меры не могут приводить к ограничению доступа пользователей к VoIP-сервисам, электронной почте, сервисам безопасности, сервисам здравоохранения, сервисам многоканального видео-программирования.
Провайдер вправе не применять указанные меры непосредственно после направления предупреждения на данной ступени. Он вправе еще раз уведомить пользователя о возможных последствиях дальнейшего совершения нарушения, с указанием возможных способов воздействия со стороны провайдера.
г) Ступень, следующая за Облегчением вины (Post Mitigation Measures Step): если провайдер по-прежнему получает Уведомления о совершаемых нарушениях с аккаунта клиента, провайдер снова направляет клиенту предупреждение. После него (по истечении 10 рабочих или 14 календарных дней) он еще раз применяет одну или несколько мер, указанных выше, к данному клиенту.
Предупреждение также должно содержать уведомление, что представитель ВК вправе начать судебную процедуру против клиента по факту совершения правонарушений, и что продолжение нарушений может, согласно статье 512 DMCA, привести к наложению на клиента штрафа, а также к приостановлению или прекращению услуг.
После данной ступени провайдер может не перенаправлять клиенту полученные Уведомления, но он должен фиксировать факт их получения, чтобы в дальнейшем предоставить информацию о нарушениях клиента правообладателю, инициировавшему судебное разбирательство против клиента.
Если с момента получения провайдером последнего Уведомления в отношении конкретного клиента прошло более 12 месяцев, провайдер вправе удалить все предыдущие Уведомления и, получив новое, рассматривать его как первое.
Провайдер направляет клиенту Предупреждения способом, фиксирующим факт получения им такого Предупреждения: например, по электронной почте, почтовым отправлением, посредством автоматического дозвона, всплывающего окна в личном кабинете, электронного или голосового сообщения).
Программа провайдера по предупреждениям о нарушении авторских прав будет рассматриваться независимым экспертом в ходе изучения методологии работы провайдера. Провайдер будет учитывать рекомендации, сделанные таким независимым экспертом.
Провайдеры и представители владельцев контента заключат Соглашение о применении (Implementation Agreement), предусматривающее порядок реализации различных процедур и формы составляемых документов.
Провайдеры вправе временно не высылать предупреждения после получения уведомлений от представителей ВК, если они получили больше уведомлений от представителей ВК или обращений от клиентов, чем можно обработать их силами, либо если они выполняют поручения правоприменительных органов, имеющие приоритет.
В течение 10 рабочих дней по окончании очередного месяца провайдер направляет представителю ВК отчет, содержащий не персонифицированную информацию о количестве клиентов, получивших предупреждения за прошедший период, и общее количество P2P онлайновых нарушений, совершенных каждым пользователем. При этом отчет не должен позволять идентифицировать конкретного пользователя. Представители ВК не вправе передавать полученную информацию третьим лицам без одобрения Комитета Центра, за исключением случаев инициирования судебного разбирательства. В этом случае получение персональной информации пользователя возможно только на основании судебного ордера. Полугодовые, также не персонифицированные, отчеты провайдеры направляют в CCI.
Независимое рассмотрение дела (Independent Review Program), затребованное клиентом в течение 10 рабочих (14 календарных) дней после получения предупреждения на третьей или четвертой ступени, приостанавливает применение к клиенту любых ер воздействия. Порядок независимого рассмотрения регулируется приложением к меморандуму. Клиент вправе выбрать его, или иные процедуры, предусмотренные правилами оказания услуг провайдера или законодательством.
Процедура независимого рассмотрения дела дает клиенту право сохранить свою анонимность по отношению к правообладателю и его представителям (рассматриваются только объяснения сторон, без их вызова и раскрытия), если только сам клиент не раскроет свою личность.
Основания для независимого рассмотрения, на которые может ссылаться пользователь:
1) Неверная идентификация аккаунта – если деятельность, нарушающая авторские права, осуществлялась не с использованием аккаунта пользователя: неправильно определен IP-адрес нарушителя либо IP-адрес не относится к аккаунту пользователя.
2) Неправомерное использование аккаунта третьими лицами, если пользователь не знал об этом и не мог предотвратить. При этом может не приниматься во внимание факт недостаточности предпринятых пользователем мер по предотвращению подобных ситуаций. К данному основанию пользователь вправе прибегать лишь однажды. В дальнейшем он не вправе ссылаться на доступ неуполномоченных лиц к его аккаунту, если он не принял разумных мер по защите аккаунта. Тем не менее он вправе сделать ссылку на такое основание, если докажет, что его разумные меры оказались недостаточны для исключения подобных ситуаций.
3) Пользователь имел разрешение правообладателя на использование произведения., что подтверждается соответствующими документами.
4) Добросовестное использование (Fair Use) произведений в соответствии с принципами авторского права.
5) Неверная идентификация файлов – если файлы пользователя не содержали нелегального контента, указанного в предупреждениях.
6) Произведения опубликованы до 1923 года.
Если по результатам независимого рассмотрения будет принято решение в пользу клиента, то соответствующее предупреждение признается недействительным, удаляется из истории записей предупреждений по аккаунту, исключается из списка предупреждений, учитываемых для принятия мер, а соответствующие принудительные меры против пользователя не применяются. Признание какого-либо предупреждения недействительным не влияет на действительность иных направленных данному пользователю предупреждений.
Если решение вынесено в пользу представителя ВК, то предупреждение сохраняет свою силу и учитывается в Программе предупреждений.
Решение по итогам независимого рассмотрения затрагивает исключительно отношения участников в ходе Уведомительной процедуры и Программы предупреждений о нарушении авторских прав, и не создает каких-либо иных прав участников. При этом в случае начала судебного разбирательства участники не вправе ссылаться на факт проведения независимого рассмотрения и его итоги.
Провайдер предоставляет клиенту возможность подавать заявления о независимом рассмотрении в электронном виде (в специальном разделе на сайте), а также выбирать там основание заявления и прилагать имеющиеся доказательства.
Если в предупреждении было указано на совершение пользователем нарушений в отношении нескольких произведений, то пользователь имеет право требовать независимого рассмотрения только в том случае, если он может предоставить доказательства законности своих действий в отношении каждого такого произведения. Если правота пользователя будет признана в отношении не всех указанных произведений, то соответствующее предупреждение не будет признано недействительным, за исключением случаев, когда в ходе независимого рассмотрения будут выявлены обоснованные сомнения в незаконности действий пользователя в отношении оставшихся произведений.
За инициирование независимого рассмотрения пользователь уплачивает пошлину 35$, которая может быть уменьшена. Если решение принято пользу пользователя, то пошлина ему возвращается.
Если пользователь не подает заявление о независимом рассмотрении в течение 10 рабочих дней после получения соответствующего предупреждения, он признается отказавшимся от своего права.